Agradezco la invitación de la Pontificia Academia de las Ciencias Sociales al encuentro sobre “Colonialismo, descolonización y neocolonialismo desde la justicia y el bien común”. Durante este evento, fui asignado a la mesa denominada “Diez ideas principales para llevar a la práctica”, donde asumimos el reto de extraer conclusiones de interés, a partir de lo presentado por los expositores, para ser aplicadas en la actividad de los operadores jurídicos. Así, el presente escrito recoge propuestas con vocación de ser efectivizadas en la labor de los jueces en los Estados del Sur, para facilitar las prácticas descolonizadoras futuras en los países periféricos.
La explotación de los recursos naturales es causa y efecto de las dinámicas colonialistas y neocolonialistas. Las grandes potencias mundiales, directamente o a través de sus industrias extractivas, han tenido un foco permanente sobre los Estados del Sur que, incapaces de gestionar directamente los procesos de explotación, industrialización y comercialización de sus recursos naturales, resultan presa fácil para aquellas. En muchas ocasiones, los Estados suramericanos y africanos, se ven forzados a tomar una elección imposible: permitir la intervención de agentes económicos extranjeros para dinamizar sus economías, erigiendo estos procesos como fuentes – casi exclusivas – de desarrollo; o perder por completo la posibilidad de obtener un beneficio económico y social de la explotación de su propio capital natural.
Llevados – quizá forzosamente – hacia la primera alternativa; la experiencia nos permite afirmar que los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales no han sido equitativamente distribuidos entre el Norte y el Sur. En buena parte de los casos, los Estados del Sur reciben una regalía[1] como única contraprestación por la explotación de los recursos naturales o, cuando mucho, las infraestructuras y servicios que se desarrollan en virtud de los acuerdos directos con las comunidades impactadas por la operación de las industrias extractivas. Por su parte, las grandes potencias económicas se benefician de entornos operacionales que ofrecen condiciones amigables para atraer la inversión extranjera; del recurso natural extraído; del valor agregado que le imprimen los procesos de industrialización; de la comercialización de los productos finales; y, por último, de la tributación – más efectiva por demás – que se impone sobre las ganancias de las grandes industrias en sus Estados de origen. Esta situación se ve exacerbada al incluir en la ecuación la realidad innegable de que los Estados del Sur sufren con más rigor los efectos de la corrupción y, además, son incapaces de producir valor público con la inversión de los recursos provenientes de las regalías.
Partiendo de este escenario, se concluye que la repartición de los beneficios derivados de la explotación de los recursos naturales está fuertemente inclinada en favor de los Estados del Norte y sus industrias. Sin embargo, más allá de esto, también es posible señalar que los procesos extractivos dejan conflictos medioambientales y sociales en sus entornos de implantación. En esta línea, sería fácil enlistar algunos ejemplos de daños derivados de la contaminación ambiental o de conflictividad social, relacionada con la tenencia de la tierra que resultan durante todas las etapas de los procesos extractivos.
Este balance dista de las reglas que prevé el ordenamiento jurídico internacional, pues existen tratados que incorporan normas orientadas a un resultado diferente. Particularmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[2] de 1966, reconoce:
a. Que el derecho a la libre determinación de los pueblos incorpora la prerrogativa de que estos velen libremente por su desarrollo económico, social y cultural.
b. Que los pueblos tienen derecho a disponer libremente de su riqueza y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones propias de la cooperación económica internacional, de acuerdo con el principio de beneficio recíproco.
c. La prohibición de privar a los pueblos de los medios para su propia subsistencia.
Estos parámetros normativos, anteriores al Informe Brundtland,[3] fijan un camino hacia la sostenibilidad en la explotación de los recursos naturales. Pero, más aún, marcan un hito relacionado con la repartición equitativa de beneficios entre los actores que intervienen en dicho proceso. A los mismos parámetros, mutatis mutandi, refieren el preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[4] de 1988, y el artículo 21 de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos,[5] de 1981.
De esta forma, sin perjuicio del rol fundamental que ostentan las industrias extractivas y los mercados internacionales, los operadores judiciales deben incorporar los criterios destacados anteriormente en el desarrollo de su función. En suma, si la administración de justicia está llamada a hacer efectivos los derechos y deberes de las personas, debe también garantizar que los procesos extractivos generen un beneficio recíproco que, además, dé lugar a la “emancipación” progresiva de los Estados del Sur para que, eventualmente, puedan proveer su propio desarrollo social, económico y cultural; disponiendo libremente de su riqueza y recursos naturales.
En esta línea, los jueces podrían dar aplicación directa a dichas reglas, que además hacen parte de los órdenes legales y/o constitucionales de prácticamente todos los Estados del mundo, incorporándolas a su gestión judicial. Este ejercicio conllevaría, enunciativamente, a lo siguiente:
a. Resignificar la participación de las comunidades afectadas por la explotación de recursos naturales. En ese sentido, los jueces deberían analizar el alcance de los mecanismos de participación y consulta ciudadana, la cabida del veto y sus lineamientos, los enfoques diferenciales respecto de comunidades con vínculos especiales con el territorio, tales como indígenas, campesinos, palenqueros, afrodescendientes y raizales; e incluso agricultores, piscicultores o ganaderos.
Sobre este particular, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos[6] ha establecido valiosos estándares para garantizar procesos de diálogo sostenido, efectivo y confiable. Por otra parte, la Corte Constitucional[7] colombiana ha analizado, en reiteradas ocasiones, las tensiones que se producen respecto de la participación ciudadana, principalmente de comunidades indígenas, y la coordinación entre el nivel central y descentralizado territorialmente de la administración pública sobre la explotación de recursos naturales.
b. Reinterpretar el principio de prevención y precaución a la luz de las reglas de conservación de los recursos naturales propios. Así, se impediría el desarrollo de iniciativas que pretendan o puedan agotarlos por completo; comprometiendo su sostenibilidad, aun en ausencia de certeza científica.
c. Control judicial de las decisiones del poder ejecutivo, cuando se pretenda reducir la cobertura de áreas protegidas o de reserva natural para viabilizar la explotación de recursos. Esto, como manifestación del principio de no regresividad.
Al respecto, cobra especial relevancia el derecho de acceso a la administración de justicia, como herramienta que permite a la ciudadanía velar por el cumplimiento de las normas ambientales y que atribuye a los jueces un rol garante sobre su aplicación; lo cual también fue destacado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precitado pronunciamiento.[8] En esta capacidad, a los jueces están llamados a velar que las decisiones, acciones y omisiones de la administración pública en materia ambiental y de recursos naturales, atiendan las obligaciones de los Estados en la materia.
d. En el contexto del arbitraje de inversiones, los operadores judiciales deberían reconocer un mayor margen de apreciación a las autoridades nacionales cuando se tomen decisiones asociadas con la protección del medio ambiente o la explotación de recursos naturales que tengan como efecto un impacto sobre la viabilidad u operación de proyectos de inversión. En esta medida, las reglas de los tratados de inversión deberían tener un rol secundario respecto de las medidas que se adopten en el derecho interno para preservar la riqueza natural propia; sin perjuicio de las reglas sobre no discriminación y la prohibición de medidas irrazonables o arbitrarias.
Un precedente valioso en el que un tribunal arbitral evaluó el presunto incumplimiento de un tratado bilateral de inversión, en el contexto de una medida de preservación medioambiental, es precisamente una controversia de la que Colombia formó parte. El caso CIADI No. ARB/16/41,[9] en el que Eco Minerals Corporation demandó al Estado colombiano, entre otros motivos, por la presunta expropiación indirecta sobre una concesión para exploración y explotación de oro y plata, como consecuencia de la prohibición sobreviniente de realizar minería a cielo abierto en el páramo de Santurbán (Santander).
Sin pretensión de analizar profundamente el laudo arbitral, valga destacar que el tribunal consideró que la decisión de delimitar el páramo, y la consecuente prohibición de llevar a cabo actividades que pudieran afectar dicho ecosistema, correspondió al ejercicio legítimo del poder de policía del Estado; orientado a proteger el medioambiente, precisamente en cumplimiento de obligaciones internacionales derivadas del Convenio sobre Biodiversidad Biológica y la Convención Ramsar.
Mas allá de lo anterior, se hace imperativo replantear el esquema de repartición de beneficios derivados de la explotación de recursos naturales con reformas de tipo legislativo. En dicho caso, los jueces ejercerían una función de garantía sobre su implementación. En esta línea, se podría:
a. Sustituir el esquema de regalías por uno de compraventa de mercancías. De esta forma, el Estado propietario de los recursos naturales los vendería al extractor, reconociendo el valor de sus inversiones, una prima de riesgo y la utilidad razonablemente esperada. Lo anterior, sin perjuicio de la tributación derivada de la operación comercial.
b. Determinar un porcentaje mínimo de recursos naturales que permanecerán en los Estados de origen y serán explotados por las industrias nacionales. En ese sentido, aunque se otorguen concesiones o derechos de explotación a industrias extranjeras, estas no podrían explotar hasta extraer la totalidad del recurso. Así, las industrias nacionales participarían de los beneficios derivados de las riquezas naturales propias.
c. Imponer sobre las empresas extractoras la obligación de proveer servicios e infraestructuras en beneficio de las comunidades afectadas, que excedan del estricto ámbito de los acuerdos con aquellas.
d. Establecer esquemas de intercambio académico, técnico y científico en favor de las compañías y profesionales nacionales; con el objetivo de capacitar a la industria local a fin de que en el futuro puedan desarrollar directamente actividades de extracción y transformación de los recursos naturales.
e. Obligar a que las industrias extractivas incorporen criterios ESG (environmental, social, and governance) en los proyectos extractores, a fin de gestionar sus relaciones comunitarias y sus impactos medioambientales para asegurar un efecto neutro, sino positivo, en sus entornos operacionales.
f. Imponer una obligación sobre los Estados e industrias extractoras de pagar una comisión al Estado de origen sobre el valor agregado que aquellos obtienen tras la transformación de la materia prima y su comercialización.
Todas estas son alternativas en las que el sistema de justicia debe ubicarse en el centro de los esfuerzos nacionales e internacionales. Ya sea asumiendo roles activos o pasivos, de respeto o de garantía; pero en cualquier caso dando aplicación prevalente a reglas del derecho internacional de los derechos humanos que, hasta ahora, no han tenido la debida resonancia.
Bibliografía
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito en Nueva York, Estados Unidos, el 16 de diciembre de 1966, en el vigésimo primer periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.
Consejo de Administración del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Decisión 14/14 del 16 de junio de 1987; adopción del informe “Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: “Protocolo de San Salvador”, suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos: “Carta de Banjul”, suscrita en Nairobi, Kenia, el 27 de julio de 1981, en el décimo octavo periodo de ordinario de sesiones de la Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana.
Corte Interamericana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva No. 23 de 2017. Obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos humanos a la vida e integridad personal. Adoptada el 15 de noviembre de 2017. Párrafos 226 y siguientes.
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Caso No. ARB/16/41. Decisión sobre jurisdicción, responsabilidad y órdenes. Septiembre 9 de 2021.
*Magistrado, Consejo Superior de la Judicatura de Colombia
- En el caso colombiano, de acuerdo con los artículos 360 y 361 de la Constitución Política, la explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía. Con base en la recaudación de dicha contraprestación, se estructura el Sistema General de Regalías, que dispone las reglas sobre distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, uso eficiente y destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables; precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios.
- Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito en Nueva York, Estados Unidos, el 16 de diciembre de 1966, en el vigésimo primer periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas.
- Consejo de Administración del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente. Decisión 14/14 del 16 de junio de 1987; adopción del informe “Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo”.
- Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales: “Protocolo de San Salvador”, suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo periodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos.
- Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos: “Carta de Banjul”, suscrita en Nairobi, Kenia, el 27 de julio de 1981, en el décimo octavo periodo de ordinario de sesiones de la Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana.
- Corte Interamericana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva No. 23 de 2017. Obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos humanos a la vida e integridad personal. Adoptada el 15 de noviembre de 2017. Párrafos 226 y siguientes.
- Por ejemplo, las sentencias SU-411 de 2020, C-149 de 2010, C-395 de 2012, C-035 de 2016, C-237 de 2016, C-389 de 2016, SU-095 de 2018.
- Corte Interamericana de Derechos Humanos. Op. Cit. (párrafo 233 y siguientes).
- Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Caso No. ARB/16/41. Decisión sobre jurisdicción, responsabilidad y órdenes. Septiembre 9 de 2021.