1. Introducción
Hablar de neocolonialismo tiene una serie de implicancias para los operadores del Derecho, a menudo invisibilizadas porque en cierto modo el proyecto colonial ha tenido – y sigue teniendo – éxito, y sigue proyectándose en nuestras sociedades. La exposición del profesor Dussel pone en contexto histórico el colonialismo y – lamentablemente – su pervivencia en nuestros días, con sus secuelas de exclusiones y privaciones de derechos elementales.
El proyecto colonial ha sido naturalizado y ha transformado nuestras sociedades, asumiendo diferentes maneras de opresión. En su versión moderna (el neocolonialismo), su manifestación más impactante es la deuda soberana de los Estados, que tiene un efecto fuertemente negativo en sus sociedades, al condicionar severamente el reconocimiento o el ejercicio de los derechos sociales y potenciar el número de personas excluidas del acceso a bienes indispensables para una vida digna.
Por cierto, quienes operamos en el sistema jurídico y, en particular, en el sistema judicial, no siempre somos conscientes del conjunto de valoraciones, preconceptos, prejuicios, estereotipos, que marcan los modos de pensar los conflictos que debemos resolver. En otras palabras, de qué modo la cultura colonial y neocolonial influye en la percepción de los operadores y en las soluciones que se dan en casos que se presentan ante los tribunales, en particular, cuando afectan a personas en situación vulnerable.
La propuesta de esta ponencia es señalar cómo los modos de pensar del neocolonialismo se apropian del discurso jurídico, pero también mostrar cómo –paradójicamente – el Derecho y el sistema judicial pueden ser un vehículo para la realización de la justicia en favor de sectores oprimidos o excluidos. Para ello tomaré tres ejemplos – entre varios posibles – de víctimas de lo que el papa Francisco (2015) ha denominado la “cultura del descarte”: los pueblos indígenas, las personas sin techo y las personas migrantes.
2. El caso de los pueblos indígenas
A menudo invisibilizados, constituyen un paradigma de la exclusión y opresión de un grupo social, por parte de una mayoría que no los toma en cuenta. Sus costumbres, sus modos de vida, sus bienes, siempre quedaron a merced de otros, que los marginaban del acceso a derechos indispensables para tener una vida digna: cuestiones como el acceso a sus tierras ancestrales, al agua potable, a la alimentación, a la salud, a la educación, etc. constituyen carencias habituales en estos grupos.
Con la reforma constitucional de 1994 en Argentina, sin embargo, se dictó una norma que reconoció su preexistencia étnica y cultural, al tiempo que reconoció determinados derechos.[1] Desde la perspectiva de Nancy Fraser, esta norma apunta a una dimensión de la justicia social como reconocimiento de una identidad que ha sido invisibilizada por el discurso jurídico dominante. Esta invisibilización se manifiesta de varias maneras: la dominación cultural (sometimiento a patrones de interpretación y comunicación correspondientes a otra cultura y ajenos u hostiles a la propia), el no-reconocimiento y la falta de respeto (representaciones culturales estereotipadas). La solución a este tipo de injusticias radica en el cambio cultural o simbólico (valoración positiva de la diversidad cultural, etc.). El objetivo, en un paradigma de reconocimiento, es “un mundo que acepte la diferencia, en el que la integración en la mayoría o la asimilación de las normas culturales no sea ya el precio de un respeto igual” (Fraser 2018:17).
Pero aún falta hacer efectiva otra dimensión de la justicia: la justicia como redistribución, en tanto nos encontramos frente a grupos explotados, marginados económicamente (confinados a tareas indeseables o mal pagadas) y privaciones (negación de un nivel de vida material suficiente), donde el alivio a las injusticias socioeconómicas obliga a asegurar el efectivo goce de derechos que tal reconocimiento supone. Sobre el punto, en Argentina es posible constatar la renuencia de las autoridades de todos los niveles – y de la opinión pública – en cuanto a reconocer a estos pueblos como verdaderos sujetos de derecho. Por el contrario, la respuesta suele ser la represión policial ante sus reclamos y el rechazo judicial de sus planteos. Sólo ha existido alguna respuesta favorable cuando la situación de exclusión era tan evidente (por la falta de acceso al agua potable, a la alimentación o a la salud) que los tribunales decidieron dar alguna solución, tardía y de dificultosa implementación, a esos planteos.[2] La situación de este colectivo también ha llamado la atención de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que han condenado a la Argentina por deficiencias en la protección de sus derechos.[3]
3. Las personas sin techo y el acceso a la vivienda
Un aspecto a menudo naturalizado es el papel omnipresente del derecho de propiedad en nuestro sistema jurídico. Su relevancia es tal que la Corte Suprema argentina ha dicho que este comprende todos los intereses apreciables que puede poseer una persona fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad (Fallos 145:307, 1925); la Constitución argentina lo considera un derecho inviolable (Art. 17 CN).
En cambio, el derecho a una vivienda, reconocido tanto en la Constitución argentina (art. 14 bis CN) como en diversos instrumentos internacionales de carácter vinculante, aparece en el discurso jurídico dominante como devaluado, debido a la preeminencia que se le asigna al derecho de propiedad. Este derecho a la vivienda se relaciona con el derecho de los pueblos indígenas a acceder a la propiedad comunitaria de sus tierras ancestrales, pero también de los numerosos excluidos que viven en “situación de calle” en las ciudades más ricas del país.
Reconocer el derecho a la vivienda, cuando éste es reclamado por personas pertenecientes a sectores en situación vulnerable, implica un doble desafío para los impartidores de justicia: a) porque se encuentran con la visión hegemónica de la doctrina en el sentido de que este derecho no es (aún) exigible; b) porque reconoce como personas a sujetos excluidos, por su situación de pobreza, y –como ciudadanos que son – tienen también – usando palabras de Hannah Arendt – “derecho a tener derechos” (2022:420). Y los derechos sociales, indivisibles e interdependientes con los derechos civiles y políticos, constituyen muchas veces el presupuesto de ese derecho a tener derechos, esto es, a ser sujetos de derecho no en la letra de las normas, sino en la práctica.
En este sentido los tribunales de justicia desempeñan un papel clave. Las experiencias judiciales muestran – sobre todo a nivel de las máximas instancias de los tribunales – una cierta reticencia.[4] A esta reticencia debe añadirse el escaso compromiso por parte de la Administración Pública por dar cumplimiento a las sentencias que ordenan implementar el derecho a la vivienda, aun en casos extremos de exclusión y de necesidad.
4. Migrantes: la tensión entre dos discursos
La situación neocolonial, que sojuzga a los pueblos del Sur global privándolos de sus derechos esenciales, lleva a algunas personas a desplazarse en búsqueda de mejores perspectivas para sus proyectos de vida. Estos desplazamientos tienen lugar de un país a otro y también dentro del mismo país, como consecuencia de asimetrías en el desarrollo interno. Lamentablemente muchas veces, estas personas no son bienvenidas en los lugares de acogida, donde también padecen el desconocimiento de sus derechos. En términos de Nancy Fraser, aquí no hay ni reconocimiento ni redistribución; los migrantes son personas sin derechos, como las llama Ferrajoli. Se trata de personas víctimas del sadismo legislativo, que insiste en criminalizar situaciones irregulares, y del sadismo burocrático, ante las numerosas barreras que imponen las autoridades administrativas cuando – por ejemplo – tratan de inscribir a sus hijos en la escuela, tratan de acceder a servicios de salud en hospitales públicos, o incluso antes son rechazados en frontera, a veces sobre la base de reglamentos y circulares que no se corresponden con la ley (Ferrajoli 2018:196).
En este caso, el discurso dominante ha adoptado contra las personas migrantes la forma de un paradigma securitario. En tal sentido, la exposición del profesor Bhabha se ha referido a los “políticos de la miasma”, cuyos discursos hacen de estas personas el blanco de sus mensajes de odio y exclusión;[5] estos discursos han estado presentes en América Latina en general y en Argentina en particular, en general vinculando a las personas migrantes con situaciones de inseguridad (básicamente: la comisión de delitos). De este modo, cierto discurso político logra estigmatizar y reforzar los estereotipos negativos respecto de las personas extranjeras, lo que entronca con el paradigma securitario en la gestión de cuestiones migratorias. Conforme a este enfoque, se debe utilizar en forma prioritaria el sistema penal y policial como instrumento de control; se facilitan las expulsiones rápidas por parte de funcionarios administrativos (sin el debido proceso) y se verifica un abuso de la detención motivada en irregularidades migratorias. Este paradigma se consolidó durante la última dictadura militar argentina (1976-1983) y ocasionalmente – como sucedió durante el período neoliberal de 2015-2019 – se intentó restablecerlo, aunque con matices.[6]
El otro paradigma para abordar las cuestiones de movilidad humana se basa en un enfoque de derechos humanos, tendencia iniciada en Argentina con la adopción de una nueva ley en 2003.[7] Conforme a esta visión el derecho a migrar es reconocido como inalienable a “toda persona” y se tiende a una equiparación de sus derechos con los de los nacionales. Además, se facilita que las personas migrantes puedan regularizar su situación, para lo cual deben prestarles asistencia las autoridades administrativas. El paradigma de derechos humanos se emparenta con el criterio de ciudadanía social elaborado por Marshall (2014), de modo que toda persona, por el hecho de ser tal, es concebida como miembro pleno de una sociedad de iguales.
En este contexto, merece subrayarse que son varias las legislaciones latinoamericanas (Uruguay, Bolivia, Ecuador, Brasil…) que, en contraposición con los países centrales, han avanzado en el enfoque de la migración como derecho humano. En cierto sentido, en el área latinoamericana pareció establecerse una visión discrepante con la de las naciones del Norte global donde la regla general es la exclusión de las personas migrantes, al extremo de negar en los hechos su condición de personas (con expulsiones masivas, rechazos en frontera – e incluso en el mar, antes de llegar a ellas – y el desconocimiento general de derechos). Aunque no siempre las promesas del legislador son llevadas a la práctica por los operadores judiciales, estas normas constituyen un avance en la dirección correcta, ya que permiten a estos últimos actuar en favor de la defensa de un sector particularmente afectado por los discursos de odio, los estereotipos y la discriminación.
5. La función de los operadores jurídicos
Más allá del carácter limitado del Derecho como instrumento para interpretar realidades sociales, el sistema jurídico ofrece herramientas para la realización plena de los derechos sociales. En un Estado de Derecho la efectiva vigencia de estos últimos constituye una obligación jurídica derivada de la existencia misma de la Constitución.
El discurso jurídico hegemónico se ha encargado de convertir en letra muerta ciertas normas aseguradoras de derechos en favor de grupos oprimidos, pero también otros sectores críticos han logrado insertar normas -incluso en las Constituciones, como hemos visto en el caso de los pueblos indígenas, o con el derecho a la vivienda- que permiten a quienes participan del sistema de administración de justicia realizar derechos “contrahegemónicos”.
En la encíclica Fratelli Tutti (2020; Nros. 180-182), se alude a la responsabilidad de los gobernantes y se rescata el papel de la política en la construcción del bien común, a partir de valores como la caridad, la fraternidad, la justicia, superando la mentalidad individualista. En este sentido, tanto la legislación como la administración pueden y deben hacer mucho por aliviar la situación de las personas en situación de vulnerabilidad social. Esto no es sólo consecuencia de principios éticos o religiosos. También la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos imponen obligaciones a los Estados. Estas obligaciones, como se dijo, son exigibles ante el Estado y aquí aparece el importante papel que desempeñan abogados, defensores, fiscales y jueces en cuanto a garantizar derechos.
Hoy las demandas de justicia se pueden canalizar por distintas vías, y no necesariamente a través de los tribunales. Si bien esos canales alternativos al sistema judicial deben existir, no deben convertirse en vías para demorar soluciones urgentes (v.gr. “mesas de diálogo” que a veces son dispositivos dilatorios, dolosamente utilizados para demorar una respuesta impostergable y que colocan a las víctimas en una posición de mayor desamparo).
En este sentido, desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se hace una distinción entre respetar un derecho y la obligación de garantizarlo. Me interesa destacar este último deber, que supone un deber de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.[8] Esta obligación “supone el deber de impedir o hacer todo lo racionalmente posible para impedir que se violen los derechos humanos de las personas sometidas a la jurisdicción del Estado por parte de cualquier persona, pública o privada, individual o colectiva, física o jurídica” (Ferrer MacGregor – Pelayo Möller, 2012, 154). También se ha conectado este deber de garantía con exigencias prestacionales. Concretamente: “no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”.[9]
Este principio bien puede articularse con la necesidad de contar con instituciones efectivas de protección de los derechos. En Fratelli Tutti se plantea “la urgencia de resolver todo lo que atenta contra los derechos fundamentales” y que las instituciones sean efectivas para atender el fenómeno de la exclusión social y económica, así como otros flagelos que de ella se derivan (párr. 188).
Precisamente, si hablamos de efectividad de las instituciones, es menester tener en cuenta dispositivos, como la existencia de una asistencia legal pública y gratuita, la necesaria reforma de instituciones judiciales, procedimientos sencillos y accesibles para grupos en situación de vulnerabilidad (evitando barreras lingüísticas, creando entornos “amigables” en los tribunales – salas adecuadas por ej., para niños; o evitar la revictimización de quienes han sufrido delitos). En tal sentido, las Reglas de Brasilia (2018) ofrecen pautas cuya implementación depende de los legisladores, pero también de quienes imparten justicia, en tanto identifican personas propensas a ver afectados, por razones estructurales, el ejercicio de sus derechos.[10]
Por último, mucho se ha hablado de la función judicial en el contexto de un Estado pos-democrático, un Estado que se ha caracterizado por relativizar no sólo los derechos (y no sólo de las personas vulnerables) y que ha instrumentalizado al Poder Judicial para convertirlo muchas veces en realizador de las expectativas del mercado y de los comunicadores sociales, en vez de ser un verdadero garante de los derechos constitucionales (Cassara 2019). Entiendo que nuestra responsabilidad como jueces es más que nunca reencauzar los conflictos de un modo imparcial y compatible con las exigencias de justicia en una sociedad desigual. Ello implica un compromiso con la efectiva vigencia de los derechos sociales, que es el instrumento con que cuenta el Derecho para hacer frente a las situaciones de exclusión y vulnerabilidad social. Creo que ese debe ser nuestro aporte en el tiempo que se avecina.
Referencias
Cassara, R. (2019), Estado Pós-Democrático. Neo-obscurantismo e gestão dos indesejáveis, Civilização Brasileira.
Ferrajoli, L. (2018), Manifesto per l’uguaglianza, Laterza.
Ferrer Mac-Gregor, E.; Pelayo Möller, C. (2012). La obligación de ‘respetar’ y ‘garantizar’ los derechos humanos a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, Estudios Constitucionales, Año 10, N°2, pp. 141-192.
Fraser N. (2018), La justicia social en la era de la política de la identidad: Redistribución, reconocimiento y participación. En: Fraser, Nancy – Honeth, Axel, ¿Redistribución o reconocimiento? Un debate político-filosófico, (pp. 17-68). Morata.
Marshall T. H. (2018), Ciudadanía y clase social. En: Marshall, T.H. – Bottomore, T., Ciudadanía y clase social (pp. 15-82). Alianza Editorial.
Papa Francisco, Carta encíclica Laudato Si’ sobre el cuidado de la casa común, 24 de mayo de 2015.
Papa Francisco, Carta encíclica Fratelli Tutti sobre la fraternidad y la amistad social, 3 de octubre de 2020.
Citas normativas
Constitución de la Nación Argentina (1994).
Ley de Política Migratoria Argentina N° 25.871 (2003).
Decreto N° 70/2017. Modificación Ley N° 25.871 (2017).
Decreto N° 138/2021. Derogación Decreto N° 70/2017 (2017).
Cumbre Judicial Iberoamericana, Asamblea Plenaria de la XIX Edición (2018) 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad.
Citas jurisprudenciales
Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) [CSJN] (2007), “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento”, Fallos 330:4134.
CSJN (1925), “Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital”, Fallos 145:307.
CSJN (2012), “Q.C., S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, Fallos 335:452.
Corte Interamericana de Derechos Humanos [Corte IDH] (1998). Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo).
Corte IDH (2020). Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, Sentencia de 6 de febrero de 2020 (Fondo, Reparaciones y Costas).
[*] Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, con sede en Buenos Aires – Argentina. Además, el autor se desempeña como docente en diversas universidades de Argentina (Universidad de Buenos Aires, Universidad Nacional de José C. Paz, Universidad Nacional de Avellaneda). Las opiniones vertidas en el trabajo son exclusiva responsabilidad del autor y no comprometen a las instituciones a las que pertenece.
- Se trata del artículo 75 inciso 17 de la Constitución argentina, que “reconoc[ió] la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos” y “[g]arantizó el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconoc[ió] la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan […]”, entre otros derechos.
- En el precedente de Fallos 330:4134 (2007), la Corte Suprema argentina ordenó una medida cautelar, para luego desprenderse del conocimiento de la causa por no pertenecer a su competencia originaria.
- En efecto, la Argentina fue condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por haber vulnerado en perjuicio de una comunidad indígena sus derechos al reconocimiento de su propiedad comunitaria, al ambiente sano, a la alimentación adecuada y a la identidad cultural; así como a las garantías judiciales necesarias para hacer efectivos esos derechos; la sentencia se encuentra actualmente en etapa de ejecución (caso Lhaka Honhat, de 2020).
- Una excepción es el caso en que se reconoció el derecho a la vivienda de una mujer pobre, extranjera y madre de un niño con discapacidad, que corría el riesgo de quedar en situación de calle, resuelto por la Corte Suprema Argentina en 2012 (Fallos 335:452).
- Estos mensajes de odio no sólo se refieren a las personas migrantes, sino en general las personas en situaciones de exclusión (como los pueblos indígenas o las personas que viven en las grandes ciudades en “situación de calle”).
- Ello sucedió a través del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/2017, dictado en 2017, que modificó sustancialmente la Ley de Política Migratoria Argentina N° 25.871. La modificación quedó sin efecto en 2021, por conducto del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 138/2021.
- Se trata de la ya mencionada Ley N° 25.871.
- Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo), párr. 166.
- Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, cit., párr. 167.
- Entre ellas se mencionan a niños, jóvenes y personas ancianas; personas con discapacidad; pertenecientes a comunidades indígenas; víctimas de infracciones al ordenamiento jurídico; personas en situación de pobreza; personas víctimas de violencia de género o de discriminación; personas pertenecientes a grupos minoritarios; personas privadas de su libertad. En tales grupos pueden identificarse a las víctimas de la “cultura del descarte”, cuya especial protección corresponde, dentro de sus respectivas funciones, a todos los operadores del sistema judicial.