Sin dudas, para cualquier participante en la Cumbre de “Colonialismo, Descolonización y Neocolonialismo”, se abren muchos interrogantes luego de escuchar las excelentes exposiciones del profesor George Hagan[1] y de la profesora Raquel Yrigoyen Fajardo.[2]
Tales cuestionamientos podrían sintetizarse en: ¿para qué estamos reunidos aquí, a partir de la convocatoria del Papa Francisco, escuchando a prestigiosos expositores sobre colonialismo?; ¿cuál es el desafío para los operadores de los sistemas judiciales – jueces, fiscales, defensores y demás operadores judiciales – a partir de que regresemos a nuestros países de América y África?; y ¿qué vamos a hacer con lo discutido en la Cumbre aun cuando no somos expertos en la temática?
La exposición del profesor George Hagan (Ghana) estuvo destinada a explorar los problemas sistémicos comunes de la economía poscolonial africana, sugiriendo algunas pautas de cómo los Estados africanos juntos podrían superarlos. Describió con mucha claridad la histórica dependencia de los Estados africanos respecto de los Estados europeos – que se mantiene actualmente – señalando que muchos de los problemas que aquejan a la gobernanza política y a la administración civil en África, tienen su origen en las fundaciones coloniales de los Estados africanos en el siglo XIX. Los límites arbitrarios a partir de los cuales los países europeos dividieron África, en sus dominios coloniales, dan cuenta, no solamente de los muchos conflictos fronterizos que afligen a todas las regiones de África, sino también, de los muchos conflictos étnicos persistentes y las tensiones inherentes a desestabilizar a los Estados africanos.
Para Hagan, las estructuras e instrumentos injustos de mando y control que los colonizadores europeos pusieron en marcha para explotar los recursos naturales y humanos de África, y crear mercados exclusivos para productos europeos, han continuado y continúan en muchos Estados Africanos entre gobiernos y gobernados. Mucho más insidioso y pernicioso es el legado de dependencia que el proyecto colonial estableció entre los Estados africanos y sus anteriores amos coloniales, que persiste en las llamadas asociaciones para el desarrollo en África. La doctrina del colonialismo se apoya actualmente en que los Estados africanos no tienen la capacidad para desarrollarse por sí mismos.
Por su parte, la profesora Raquel Yrigoyen Fajardo (Perú) ilustró acerca del por qué los pueblos indígenas y tribales tienen una agenda descolonizadora para la Justicia, que indispensablemente exige la efectividad de un conjunto de derechos que ya está reconocido por el derecho internacional, como la libre determinación de los pueblos, la propiedad de sus territorios, el control de sus formas de vida, el reconocimiento efectivo de sus sistemas jurídicos que incluye autoridades, derecho y funciones jurisdiccionales, desde un enfoque igualitario; así como su derecho a la participación política, la consulta, y el consentimiento previo, libre e informado.
Ante ello, planteó un nuevo papel para los sistemas judiciales: que respeten y garanticen tales derechos, en vez de permitir o avalar la invasión de sus territorios por las corporaciones extractivistas; que abandonen la ideología de la “inferioridad indígena” que limita y criminaliza el ejercicio de los sistemas jurídicos indígenas, y que se controle el uso abusivo de la violencia que los gobiernos ejercen sobre los pueblos, para mantenerlos subordinados y explotados.
Ahora bien, la exposición del profesor George Hagan me lleva a reflexionar sobre, lo que podría llamarse, la “legalidad de la dependencia” que el colonialismo ha establecido – en diversas formas jurídicas – para la expoliación, y la dominación de los Estados Africanos, que es absolutamente actual. A su vez, la disertación de la profesora Raquel Yrigoyen Fajardo, necesariamente se centra en la existencia de un “corpus iuris” de los derechos indígenas, que es vinculante, pero los sistemas judiciales en América no han sido capaces de hacerlo cumplir: ¡cuánto nominalismo jurídico diría el Papa Francisco!,[3] cuántos instrumentos internacionales de derechos humanos que los operadores de los sistemas judiciales no aplicamos.
Tales reflexiones y afirmaciones implican y demuestran que los poderes judiciales y sus estructuras, junto a sus integrantes, hemos sido – y somos – cómplices de un sistema de dominación en desmedro de la efectividad de los derechos de los grupos vulnerados, y en favor del neocolonialismo.
El colonialismo dominó militar y políticamente a los pueblos originarios de América y de África, y ahora el neocolonialismo, unido al neoliberalismo, imponen paradigmas políticos, económicos, sociales, y culturales a los países periféricos, desde la centralidad mundial. Y sin lugar a duda alguna, ello va unido a la concentración de la riqueza para algunos, en los países centrales, lo que tiene como costo proporcional para los países periféricos la pobreza, el hambre, la falta de vivienda adecuada, la falta del acceso al agua, a la educación en sus distintos niveles, y a la salud integral.
Y en ese marco, como lo han referidos los expositores, el derecho y los sistemas judiciales han justificado – desde la colonia hasta el presente – un orden jurídico de dominación, que a su vez valida un orden económico de expoliación, un orden social con un modelo de empobrecimiento resignado, y hasta un orden familiar (véanse como ejemplo las instituciones jurídicas de una rama del derecho civil, como lo es el derecho sucesorio).
Parafraseando las palabras del Papa Francisco en su visita a la República Democrática del Congo (31 de enero de 2023), es cierto que, tras un colonialismo político, se ha desatado un colonialismo económico igualmente esclavizador; pero no es menos cierto – a criterio del suscripto – que ninguno de ellos podría haber sobrevivido y mantenerse – al menos en las democracias formales – sin un colonialismo jurídico y judicial, que es igualmente de esclavizante que el político y el económico.
Para decirlo con todas las letras, lo que los poderes judiciales han justificado – aun tomando las últimas reformas legislativas contemporáneas – es la eficacia a ultranza del derecho a “propiedad privada”, sin concebir siguiera la “función social de la propiedad”, y muchos menos conceptos relativos a la “propiedad social” o la “propiedad comunitaria”.
Adviértase, como ejemplo actual y lamentable de lo que podría denominarse “colonialismo jurídico sanitario”, es que la justificación jurídica de la garantía de la propiedad privada – como eje de dominación colonial avalada por el orden jurídico internacional – ha permitido en la última pandemia, que organismos internacionales justificaran que países centrales compraran vacunas en exceso para su población, y que la Organización Mundial del Comercio (OMC) obstaculizara la liberación, o al menos la flexibilización de las patentes de tales vacunas.
Se justificó ello en la malintencionada creación de una “falsa tensión jurídica” entre los derechos de propiedad intelectual de las patentes farmacéuticas y los derechos a la vida y a la salud, la cual debió haberse resuelto inmediatamente en favor de los derechos a la salud y a la vida, con fundamento en la aplicación concreta de derechos y obligaciones que emanan de los instrumentos internacionales de derechos humanos, garantizando la disponibilidad, la accesibilidad, y la asequibilidad a toda la población mundial, especialmente la que corresponde a los países más pobres.
Sin embargo, se priorizó el “derecho de propiedad intelectual” de los laboratorios que producían las vacunas, en base a los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio, que establecen normas para diversas formas de propiedad intelectual, que son aplicables a las empresas farmacéuticas. Pero de ninguna forma, tales derechos de propiedad intelectual deberían haber creado obstáculos para el acceso a productos sanitarios esenciales, tales como las vacunas destinadas a combatir el virus Sars-Cov2.
A excepción del Comité Panamericano (COPAJU) y del Comité Panafricano (COAFJU) por los Derechos Sociales y la Doctrina Franciscana, apoyados por el Papa Francisco,[4] poco se oyó desde los sistemas judiciales internacionales para contribuir a una mayor equidad en la distribución de las vacunas contra la COVID-19 a escala mundial, reduciendo los obstáculos en las cadenas de suministro, haciendo pleno uso de la capacidad de producción existente, y facilitando a su vez, la transferencia de tecnología y la obtención de recursos para la fabricación de las vacunas en distintos países.
Por eso, el reto es que a partir de la Cumbre se construyan nuevas prácticas judiciales para la descolonización, que estén comprometidas y sean sustantivas para asegurar la justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales; ya sea desde una acción judicial para garantizar gratuitamente un insumo médico a un niño, como una acción judicial para controlar la razonabilidad de una reforma tributaria, de una reforma previsional, y aun de cómo los poderes ejecutivos ejecutan sus presupuestos, medidas que no pueden vulnerar los estándares mínimos de los derechos humanos.
La independencia del Poder Judicial y la autonomía de la Defensa Pública como de las Fiscalías – de por sí poco concretadas en los países de nuestra región – no son fines en sí mismos; no queremos magistrados cuya independencia se limite a aplicar el derecho dominante, porque no puede admitirse que persista una corporación judicial que se dedique a aplicar el derecho hegemónico de dominación. Como señala Francisco, la finalidad de la Justicia debe estar destinada a la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), y hacer realidad la vivienda, la disponibilidad de la tierra y el trabajo, la salud, la educación, la alimentación, el cuidado de naturaleza, entre otros derechos sociales de numerosos habitantes de nuestra región que aún hoy se encuentran fuera de toda protección social.
Como conclusión, solamente habré de reafirmar que los integrantes de los Poderes Judiciales, y especialmente quienes aquí estamos en representación del Comité Panamericano, no vamos a estar al margen de este proceso de neocolonialismo político, económico, social, cultural y jurídico/judicial que sacude al planeta; no vamos a permitir que continúe la expoliación de las riquezas de los países periféricos, y no vamos a mirar al costado cuando la pobreza de muchos se origine en conductas inescrupulosas de unos pocos.
Nuestro obrar jurídico ha de tener siempre presente la máxima del Papa Francisco: No hay democracia con hambre, ni desarrollo con pobreza, ni justicia con inequidad. Si nuestras decisiones dentro de los sistemas judiciales pierden ese norte conceptual y filosófico, habremos perdido nuestra razón de ser, y nuestros Estados estarán al borde del abismo, al cual nos está llevando inexorablemente el neocolonialismo y el neoliberalismo.
* Miembro de la Junta Directiva del Comité Panamericano de Jueces y Juezas por los Derechos Sociales y la Doctrina Franciscana (COPAJU). Asesor Tutelar (Defensor de Niñas, Niños y Adolescentes y Personas con padecimientos mentales) ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y Relaciones de Consumo del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Argentina). Secretario General de la Asociación Argentina de Magistrados, Funcionarios y Profesionales de la Justicia de Niñez, Adolescencia y Familia (AJUNAF).
- https://www.youtube.com/watch?v=J8ynWsw5RHU
- https://www.youtube.com/watch?v=Hj_odYe48MM
- Discurso del Santo Padre Francisco en la Cumbre de Jueces Panamericanos sobre Derechos Sociales y Doctrina Franciscana (Casina Pio IV, 4 de junio de 2019): “Es como inicio de los nominalismos, siempre empiezan así. Es más, cada vez, y con mayor frecuencia, las sociedades adoptan formas anómicas de hecho, sobre todo en relación a las leyes que regulan los Derechos sociales, y lo hacen con diversos argumentos. Esta anomia está fundamentada por ejemplo en carencias presupuestarias, imposibilidad de generalizar beneficios o el carácter programático más que operativo de los mismos. Me preocupa constatar que se levantan voces, especialmente de algunos “doctrinarios”, que tratan de “explicar” que los Derechos sociales ya son “viejos”, están pasados de moda y no tienen nada que aportar a nuestras sociedades. De este modo confirman políticas económicas y sociales que llevan a nuestros pueblos a la aceptación y justificación de la desigualdad y de la indignidad. La injusticia y la falta de oportunidades tangibles y concretas detrás de tanto análisis incapaz de ponerse en los pies del otro – y digo pies, no zapatos, porque en muchos casos esas personas no tienen – es también una forma de generar violencia: silenciosa, pero violencia al fin. La normatividad excesiva, nominalista, independentista, desemboca siempre en violencia”.
- A través de su cuenta oficial de Twitter @Pontifex_es, con fecha 10 de junio de 2022 el Papa Francisco expresó: “Me uno a los Comités Panamericano y Panafricano de Juezas y Jueces por los Derechos Sociales para exhortar a la @WTO a que adopte medidas que aseguren a todos, especialmente a las poblaciones de África, el acceso a las vacunas contra el Covid-19”.