Egalitarian Legal Pluralism and Decolonialization of the Justice

Resumen. El objetivo del trabajo es explicar por qué los pueblos indígenas, tribales y afrodescendientes tienen una agenda descolonizadora de Justicia, que demanda la efectividad de un conjunto de derechos ya reconocidos por el derecho internacional, como la libre determinación de los pueblos, la titulación de sus territorios, el control de sus formas de vida, el reconocimiento efectivo de sus sistemas jurídicos – incluyendo sus autoridades, derecho y funciones jurisdiccionales, desde un enfoque igualitario – así como su derecho a la participación política, y al derecho a la consulta y consentimiento previo, libre e informado. Ante ello, los pueblos proponen un nuevo rol para los sistemas de justicia: que respeten y garanticen tales derechos, en lugar de permitir o avalar la invasión de sus territorios por parte de corporaciones extractivistas; que apliquen el pluralismo jurídico igualitario y abandonen la ideología de la “inferioridad indígena”, que limita y criminaliza el ejercicio de los sistemas jurídicos indígenas, y que sancionen y prevengan las formas contemporáneas de genocidio y violencia que los gobiernos e invasores ejercen sobre los pueblos indígenas.

Abstract. Egalitarian Legal Pluralism and Decolonization of Justice, from the perspective of the rights of indigenous peoples.
The objective of the paper is to explain why indigenous, tribal and Afro-descendant peoples have a decolonizing agenda of Justice, which demands the effectiveness of a set of rights already recognized by international law, such as the self-determination of peoples, the ownership of their territories, the control of their ways of life, the effective recognition of their legal systems – including their authorities, law and jurisdictional functions, from an egalitarian approach – as well as their right to political participation, and to free, prior and informed consultation and consent. In view of this, they propose a new role for the justice systems: that they respect and guarantee such rights, instead of allowing or endorsing the invasion of their territories by extractivist corporations; that they apply egalitarian legal pluralism and abandon the ideology of “indigenous inferiority”, which limits and criminalizes the exercise of indigenous legal systems, and that they sanction and prevent contemporary forms of genocide and violence that governments and invaders exercise over indigenous peoples.

I. Presentación
Agradezco la invitación del Papa Francisco, la Pontificia Academia de Ciencias Sociales del Vaticano y el Comité Panamericano de juezas y jueces por los derechos sociales y la doctrina franciscana, en cabeza de Andrés Gallardo, por esta invitación para compartir con Uds., juezas y jueces, estas reflexiones sobre el tema de Justicia y Descolonización, desde el enfoque de los pueblos indígenas.¹

El objetivo de esta ponencia es reflexionar sobre la demanda de descolonización de la Justicia que viene de los pueblos indígenas, tribales y afrodescendientes. Esto es, la exigencia a los sistemas de justicia ordinarios, para que, en primer lugar, tengan como iguales a los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas,² y no los consideren inferiores ni los criminalicen; en segundo lugar, para que no sean cómplices de los poderes fácticos cuando los territorios indígenas son invadidos por corporaciones extractivistas debido a concesiones inconsultas, y los pueblos demandan derechos consagrados en los tratados internacionales; y, en tercer lugar, que no cierren los ojos ante las formas contemporáneas de genocidio y violencia que gobiernos e invasores ejercen contra los pueblos indígenas, en lo que el Papa llama “las viejas y nuevas formas de colonialismo”. A diferencia de otras épocas, actualmente, el derecho vinculante en los países de la región reconoce a los pueblos indígenas sus derechos a la libre determinación, autogobierno, sistemas jurídicos, territorios, participación, consulta y consentimiento, entre otros que forman parte del corpus iuris de pueblos. Por lo tanto, hay fundamento para esa demanda de los pueblos indígenas para que la Justicia ordinaria abandone, definitivamente, la ideología de la inferioridad indígena y abrace el pluralismo jurídico igualitario.

II. Introducción

Los pueblos indígenas u originarios, según los criterios del derecho internacional, son aquellos que descienden de poblaciones que se encontraban en la época de la Conquista o colonización, antes del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, actualmente, tienen sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.³ Se trata de pueblos que pre-existen a los Estados y que, no obstante los distintos procesos de invasión que han sufrido, han logrado resistir, aunque hayan perdido – en diferente grado – parte de sus territorios, idiomas y cultura, y hayan tenido que reconfigurar sus formas de existencia. El derecho internacional también reconoce a los pueblos tribales que, no siendo originarios, tienen condiciones distintivas respecto de la sociedad nacional y están regidos por sus costumbres o legislación especial, y les aplica los mismos derechos que a los pueblos indígenas.⁴

En América Latina, la población indígena representa alrededor del 10% de la población total, bordeando los 60 millones de personas, con más de 800 pueblos diferenciados étnica y lingüísticamente, según datos de CEPAL.⁵ Entre los países con más alta población indígena en la región se encuentran Bolivia, Guatemala, Perú, México, Ecuador, etc. En el caso del Perú, por ejemplo, con una población total de unos 33 millones de habitantes,⁶ el 26% se autoidentifica como indígena y el 4% como afroperuano, según el último Censo Nacional (2017).⁷ También según cifras oficiales, hay entre 55 y 76 etnias⁸ o pueblos indígenas, que hablan entre 48 y 68 idiomas indígenas, 44 amazónicos y 4 andinos.⁹ Los pueblos indígenas u originarios están compuestos por comunidades y rondas campesinas. Así, hay alrededor de 10,000 comunidades reconocidas en el país: 6,682 “comunidades campesinas”, ubicadas en la Costa y Sierra, y más de 2,703 “comunidades nativas”, ubicadas en la Amazonía.¹⁰ Y se calcula que hay unos 2 millones de miembros de rondas campesinas en las distintas regiones del país.¹¹ Los pueblos indígenas – a pesar del despojo territorial que han sufrido – aún hoy ocupan grandes territorios, donde resguardan el 80% de biodiversidad, especialmente en las zonas amazónicas.¹²

Una pregunta que nos hacemos es: ¿Qué es colonialismo y qué es descolonización?

Colonialismos
La colonización supone un proceso de invasión, para la dominación de los pueblos. Los colonialismos son formas históricas de invasión que tienen un modus operandi:

• Objetivo. Por lo general, el objetivo de los colonialismos es el expolio de los territorios indígenas. Los colonizadores buscan el oro, la plata, las especies, el caucho, el petróleo, la biodiversidad, el litio, etc., y explotan a los seres humanos, sus conocimientos y fuerza de trabajo, para “extraer recursos naturales”.¹³
• El medio. Los colonialismos requieren quebrar las estructuras políticas de autodeterminación de los pueblos, para evitar la resistencia de los mismos. Para ello, usan la violencia, el genocidio, la destrucción física, la tortura, la persecución (encarcelamiento, criminalización, etc.), así como violencia cultural y psicológica.
• Ideología justificadora. Los colonialismos elaboran ideologías, a posteriori de la invasión, para justificar la dominación. Se trata de “la ideología de la inferioridad natural de los indígenas”. El colonizador tiene que inferiorizar al colonizado para poder estabilizar en el tiempo el colonialismo y darle continuidad. Para ello, construye una imagen de los indígenas como naturalmente incapaces para gobernarse y administrar sus bienes; los cuales deben pasar al dominio del colonizador. A su vez, el colonizador se presenta como “superior” mental, física, estética y moralmente, por lo cual su supremacía es inobjetable. Y ahí entra el derecho.
• Derecho. El derecho es el instrumento que estabiliza la ideología de la inferioridad indígena en el tiempo, a través de normas que se imponen a los individuos bajo la legitimación legal.¹⁴ Esas normas, que definen a los pueblos e individuos indígenas como “menores” o incapaces, sirven para poder mantenerlos subordinados, controlados y sin rebelarse ante el poder dominante. En caso de resistencia o rebelión, los indígenas son definidos como “incivilizados” o “salvajes”; lo que justifica el uso de la violencia contra ellos. Asimismo, las normas definen a la Madre Naturaleza como “recursos naturales” (cosas) y la convierten en mero objeto de extracción y comercio, para hacer del saqueo un negocio legal. Y ahí viene el papel de la Justicia o de los sistemas judiciales.
• La Justicia. La justicia es el instrumento que, cuando hay un reclamo ante las instancias del poder (Estado), se encarga de aplicar el derecho. La reproducción de los colonialismos requiere de jueces que interpreten y apliquen las normas con base en la ideología de la inferioridad indígena y la cosificación de la Naturaleza. De ese modo, los sistemas de justicia convalidan el expolio, la subordinación y la violencia contra los indígenas. Así, la Justicia es funcional al orden de dominación y lo reproduce.

El reto de la Descolonización para los sistemas de Justicia

La Justicia puede ser un instrumento de colonización como también un instrumento de descolonización, especialmente ahora que, por lo menos desde hace 30 años, hay un marco del derecho internacional de los pueblos indígenas que garantiza sus derechos a la libre determinación, la propiedad de su territorio, su identidad, sistemas jurídicos, la participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado, entre otros derechos. Entonces ese es el reto que les quiero lanzar a todos ustedes que son juezas y jueces. Ahora ustedes tienen en sus manos las herramientas para descolonizar la Justicia y la situación que viven los pueblos indígenas injustamente, porque ya hay un marco de protección de sus derechos que pueden y deben aplicar.

No sigamos reproduciendo lo que Aníbal Quijano llama la “colonialidad”,¹⁵ que es darle continuidad al colonialismo histórico a través de una estructura de poder de tipo jerárquico, de opresión de los pueblos indígenas; una estructura del saber que ignora los saberes indígenas y solo valora los conocimientos eurocéntricos, y una estructura del ser que minusvalora a los pueblos y personas indígenas, las minimiza, las inferioriza, y exalta a las personas y pueblos occidentales. Esa también es la invitación del Papa Francisco, de abandonar “viejos y nuevos colonialismos”,¹⁶ porque el colonialismo, como forma de invasión histórica, no ha terminado. En América Latina hemos vivido tres ciclos históricos de colonialismo: El Colonialismo del siglo XVI, por los invasores europeos; el neocolonialismo o “Colonialismo interno” (como lo llamaba Rodolfo Stavenhaguen), en el siglo XIX, cuando se da la fundación de los Estados republicanos, por parte de los criollos, y el Colonialismo Contemporáneo, que vivimos desde hace 30 años, por las políticas neoliberales. Vamos a ver, más adelante, cómo se han dado esos tres ciclos históricos de colonialismo y resistencia que han experimentado los pueblos indígenas.¹⁷

Entonces ese es el reto, la tarea que tenemos de impulsar la descolonización, como un proceso de cambio que desestructure las formas de opresión contemporáneas, derivadas de antiguas y nuevas formas de dominación e invasión. Vamos a hacer estos planteamientos desde la mirada, desde el enfoque de los derechos de los pueblos indígenas. Los pueblos indígenas han preexistido a los Estados contemporáneos, con control de sus territorios, saberes, sus propios sistemas jurídicos, y una gran cantidad de conocimientos e idiomas que heredamos hasta la fecha. No obstante, ahora sufren la invasión de sus territorios debido a las políticas extractivistas neoliberales.

El papel de la Justicia, comprometido con los procesos de Descolonización, implica:

• Reconocer la igual dignidad que tienen los pueblos indígenas y sus sistemas jurídicos. Ello supone abandonar, definitivamente, la “ideología de la inferioridad natural de los indígenas” que los califica como incapaces para gobernarse, como opuestos al “progreso” y que considera que sus sistemas jurídicos no califican como tales, por tener normas y procedimientos distintos a los sistemas jurídicos occidentales.
• Dar efectividad a los derechos humanos de los pueblos indígenas, según estándares internacionales, aplicando las normas que protegen tales derechos, por encima de las normas y políticas neoliberales que sólo favorecen la acumulación desigual de las corporaciones extractivistas.
• No criminalizar a los pueblos indígenas por ejercer su autoridad y derechos. Por el contrario, garantizar el cese de toda forma de violencia contra los pueblos, y no dejar impune el genocidio, la tortura y la persecución arbitraria perpetrada contra ellos.

De ese modo, la Justicia puede, en lo que le toca, frenar la reproducción de las estructuras de dominación. Para ello, es necesario que las y los jueces no sean funcionales a la colonialidad del poder.

III. Ciclos históricos de invasión y resistencia de los pueblos

1. Primera invasión colonial del s. XVI: Expolio e ideología de inferioridad

La primera invasión, realizada por los colonizadores europeos en el siglo XVI, es la que estableció el modus operandi de los colonialismos. Como mencionamos, su objetivo fue extraer el oro y las riquezas de las grandes civilizaciones pre-hispánicas o pueblos originarios los que, desde entonces, fueron llamados “indios”.¹⁸ A partir de ahí, se estableció una división internacional del trabajo, donde los territorios indígenas pasaron a ser lugares de extracción de materia prima y explotación humana, en función de necesidades externas, del colonizador. Ello se dio de forma violenta y supuso el quiebre de la forma de vida, las estructuras superiores de autogobierno y la libre determinación de los pueblos indígenas que, a pesar de su resistencia, quedaron subordinados y sin control de su destino.¹⁹ La invasión se justificó ideológicamente a través de la referida “ideología de la inferioridad natural de los indios”; se estabilizó a través del derecho, y se impuso a través de la justicia.

La invasión siempre fue contestada por los pueblos indígenas con distintas formas de resistencia, levantamientos, rebeliones, litigios y la llamada resistencia cultural. Y también siempre buscaron aliados y hubo voces de denuncia.

En era colonial, hubo voces proféticas como “el grito de justicia” de Fray Antonio de Montesinos (1511), quien interpeló a los encomenderos: “Decid ¿con qué derecho y con qué justicia tenéis en tan cruel y horrible servidumbre aquestos indios? (…) los matáis, por sacar y adquirir oro cada día”.²⁰ Y ese grito es actual. También Bartolomé de las Casas emplazó a los colonizadores “¿Los indios, acaso no tienen alma? ¿No son seres humanos?”. Esos cuestionamientos contribuyeron a la prohibición de la esclavitud indígena.²¹ Así también, en el Virreinato del Perú, el Obispo Toribio de Mogrovejo cuestionó el sistema de corrupción y abusos contra los indios que había montado el Corregidor de Cajatambo, y, usando sus facultades, lo excomulgó en 1585.²²

Como nos dice el jurista García Pelayo, en era Colonial vemos la contradicción de dos tradiciones filosóficas que se arrastran desde la Alta Edad Media.²³ De un lado, está la idea de la “igualdad de los hijos de Dios”, que viene del primer cristianismo, y, de otro, la tradición filosófica greco-romana de la “desigualdad natural de los seres humanos”, y que es lo que justificó la esclavitud. Ello se puso en debate en torno a la Querella de los Justos Títulos del siglo XVI.

De una parte, la Corona aceptó que “los indios son hijos de Dios”, tienen alma, pueden ser bautizados y ser vasallos libres de la Corona; lo que era conveniente a la misma, pues así los indios eran tributarios y debían pagar el tributo al Rey. Esta posición, supuestamente, se inscribía en el planteamiento de la “igualdad de los hijos de Dios”. De otra parte, y contrariamente, la Corona necesitaba justificar la imposición y la violencia aplicada a los “indios” para quitarles sus dominios y riquezas mediante la fuerza y, por lo tanto, necesitaba utilizar las teorías de la “desigualdad natural” de los griegos que justificaban el uso de la violencia, por los considerados “naturalmente superiores” sobre los “naturalmente inferiores”.²⁴ Por eso, concluyó diciendo que: los “indios son hijos de Dios; pero son los ‘hermanos menores’ de los españoles, quienes son los ‘hermanos mayores’”. Esta ideología de la “inferioridad natural de los indios” frente a los colonizadores europeos se estabilizó a través del derecho colonial, mediante el uso de las categorías de “rústico, miserable y menor” (tomadas del derecho castellano), que fueron aplicadas a todos los “indios”, como etnia.²⁵ Así, el derecho legitimó el sistema de dominación indígena mediante la definición jurídica de todos los pueblos indígenas como menores o incapaces. No era un calificativo individual sino colectivo y ello permeó todas las instituciones coloniales.

El pluralismo subordinado colonial. La Corona Española reconoció la jurisdicción o fuero de indios, las normas y autoridades indígenas, pero de forma limitada, en función de los intereses del orden colonial.²⁶ Las Leyes de Indias reconocieron que los indios, antiguamente, “tenían leyes” pero, después de que son cristianos (colonizados), ya no tienen la posibilidad de darse “leyes” sino tan solo “usos y costumbres” que no se encuentren (choquen) con la religión ni con las leyes coloniales.²⁷ Igualmente, la legislación colonial reconoció la “jurisdicción de los caciques” o curacas (que podían ser hombres o mujeres), pero con competencia criminal limitada a los “indios de sus pueblos” (no tienen competencia sobre españoles), solo respecto de los casos acontecidos dentro de tales pueblos y que no ameritasen pena grave. Igual respecto de la competencia en materia civil, las autoridades indígenas solo podían conocer conflictos entre indios sobre bienes cuyo valor no era superior a tres reales; no podían conocer casos de propiedad de tierras, títulos u otros litigios que correspondían a las audiencias o gobernadores. Este es el modelo colonial de reconocimiento subordinado de la jurisdicción indígena, que responde a las necesidades prácticas de gobierno del orden colonial, pero supone la minoridad indígena.²⁸

Ese modelo de reconocimiento limitado de los sistemas jurídicos indígenas ha cambiado en la actualidad con el desarrollo del derecho internacional y constitucional sobre pueblos indígenas, pues ya no tiene las limitaciones de materia o persona que tenía. Sin embargo, todavía hay jueces que creen que el reconocimiento actual del pluralismo jurídico²⁹ tiene las limitaciones coloniales y parecen seguir aplicando las leyes de Carlos V.

A lo largo de la Colonia hubo diferentes tipos de resistencia y levantamientos anticoloniales, siendo el más grande el de Túpac Amaru II y los hermanos Katari, que buscaba la reconstrucción del Tawantinsuyo; pero fueron aplacados y no lograron sus objetivos.³⁰ Luego vino la segunda invasión de los territorios indígenas.

2. La Segunda invasión. El colonialismo interno republicano: Exclusión y monopolio jurídico

Los procesos de Independencia y la construcción de los Estados-Nación republicanos fueron liderados por los criollos. Estos no querían tener a los indígenas como socios de este proceso, sino sólo como “tropa”, puesto que no querían dar ningún margen a levantamientos indígenas como el de Túpac Amaru de fines del s. XVIII. A inicios del s. XIX, los criollos construyeron Estados-Nación de espaldas a los pueblos originarios, solo teniendo al idioma Castellano como oficial. Los sistemas jurídicos ignoraron, inclusive, la forma limitada de la justicia indígena reconocida en era colonial. Las constituciones liberales³¹ del s. XIX establecieron un modelo de Estado con separación de poderes, monismo jurídico,³² garantías liberales individuales y ciudadanía restringida a los hombres libres, propietarios e ilustrados. Declararon que solo rige una Ley para todos (producida por el Poder Legislativo), que sólo hay una autoridad para todos (el Poder Ejecutivo o Gobierno), y que sólo el Poder Judicial administra justicia. En consecuencia, las leyes republicanas extinguieron la autoridad de curacas o caciques; eliminaron el fuero o jurisdicción de los “pueblos de indios”, y ya no reconocieron los “usos y costumbres” indígenas. Se instauró así un Estado etnocéntrico y monocultural.

Los Estados del s. XIX, desde un planteamiento liberal individualista, establecieron la desprotección de las tierras comunales (que protegía la Corona durante la era Colonial como “pueblos de indios”), y decretaron la repartición y propiedad individual de las tierras comunales. Eso dio lugar a la masiva apropiación de estas tierras por los hacendados, sobre todo a partir de mediados del s. XIX, y los indígenas no se convirtieron en “prósperos propietarios” sino en siervos de haciendas.³³ Eso es lo que Stavenhagen (1966) llamó “colonialismo interno”.

Ahí vemos a un hacendado siendo cargado por un “pongo” indígena en el Perú. Esta situación era común en las haciendas de la Costa y Sierra hasta antes de la Reforma Agraria, que fue en 1969. Entre finales del s. XIX e inicios del s. XX también se dio una expansión de ganaderos, madereros y caucheros en territorios amazónicos antes no colonizados. Y ahí se presentó el fenómeno de las “correrías de indios” y la esclavitud de indígenas por el “boom” del caucho en la Amazonía, como dio cuenta el Informe de Roger Casemet sobre el Putumayo.³⁴

Resistencia, reformas agrarias y sociales del s. XX
Frente a la Segunda invasión de los territorios indígenas por hacendados, ganaderos y caucheros, con la consecuencia del despojo, así como la servidumbre y esclavitud, se produjeron levantamientos por tierras, prácticamente, en todo Latinoamérica. Así, la Revolución Mexicana de 1910, bajo el lema de “Tierra y Libertad”, hizo una Reforma Agraria que permitió expropiar tierras a los hacendados para devolverlas a las comunidades indígenas que habían sido arrebatadas. Ello se consagró en la Constitución de Querétaro de 1917, que inauguró el Constitucionalismo Social. A diferencia del Constitucionalismo Liberal, que sólo reconoció derechos individuales, el Constitucionalismo Social reconoció nuevos sujetos colectivos (sindicatos, comunidades); así como derechos sociales, laborales, y derechos colectivos, como la propiedad de las tierras colectivas a las comunidades indígenas, entre otros. En Latinoamérica, se difundió el Constitucionalismo Social y su agenda de reformas sociales. Y también hubo voces proféticas desde la Iglesia, como la Encíclica Populorum Progressio de Pablo Sexto (1967), que dio su apoyo a las urgentes reformas sociales y la Reforma Agraria.³⁵ Ésta ha sido muy denostada muchas veces, pero la Reforma Agraria es lo que permitió terminar con la esclavitud y servidumbre indígena en el campo, así como devolver tierras a los colectivos indígenas,³⁶ bajo el nombre de comunidades indígenas o campesinas.³⁷ Las reformas sociales del s. XX también incluyeron la progresiva ampliación de la ciudadanía a las mujeres y personas analfabetas; así como procesos de nacionalización de la explotación de recursos naturales que estaban en manos de empresas extranjeras.

3. Tercer ciclo histórico de invasión. Los dos caminos que se abren en los ochentas del s. XX

Dos tendencias. Desde los 80’s del s. XX, se han abierto dos tendencias globales en el campo de la economía, la política y el derecho, vinculadas a dos fuerzas sociales en oposición de intereses. Una, impulsada por las luchas de los pueblos indígenas,³⁸ que se traduce en nuevos instrumentos internacionales de derechos humanos, el Constitucionalismo Pluralista y un desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que reconoce más derechos a los pueblos indígenas y tribales. La otra, impulsada por la banca internacional y las corporaciones transnacionales, que va a contravía de la anterior, consiste en un conjunto de diez “recetas” del llamado “Consenso de Washington”.³⁹ Su objetivo es facilitar la apertura de puertas de los países considerados “en desarrollo” para el retorno de las corporaciones transnacionales a los territorios indígenas (altos en biodiversidad), para que tales puedan extraer “recursos naturales”, con protección jurídica de su inversión (mediante tratados de protección de la inversión extranjera), sin pagar impuestos (mediante tratados de libre comercio), con reducción de derechos sociales, “flexibilización” de derechos laborales, y en desconocimiento de los derechos indígenas conquistados por los pueblos.

Éste es el dilema en el que se encuentran los jueces: o aplican las normas neoliberales, en la línea de los poderes fácticos, o aplican los estándares internacionales sobre derechos de pueblos indígenas, en la línea de las voces proféticas. Los Gobiernos, a presión de poderes materiales, articulados a capitales transnacionales, han implementado los Tratados de Libre Comercio y las políticas neoliberales, que reducen los derechos indígenas reconocidos en las reformas agrarias y en el Derecho Internacional. Pocos jueces se atreven a aplicar el marco de derechos de los pueblos indígenas reconocido en los instrumentos internacionales, a pesar de ser mandatorios para los Estados y tener preeminencia sobre las otras normas. Este es el reto contemporáneo que tiene la Justicia.

IV. El marco de obligaciones del Estado sobre los derechos de pueblos indígenas y el pluralismo jurídico igualitario

El derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado un corpus iuris sobre pueblos indígenas y tribales que reconoce los derechos intrínsecos de los mismos cuyo fundamento es, en última instancia, la libre determinación de los pueblos. El corpus iuris de Pueblos está conformado, entre otras fuentes, por instrumentos internacionales, normas constitucionales y la jurisprudencia de la Corte IDH. Aquí los instrumentos específicos sobre derechos de pueblos:

• El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales,⁴⁰ garantiza el derecho de los pueblos a controlar sus instituciones, identidades, territorios, formas de vida y desarrollo; prohibiendo el traslado poblacional sin consentimiento de los pueblos. Asimismo, obliga al Estado a respetar el derecho consuetudinario de los pueblos y sus propias instituciones, sin limitarlo por políticas integracionistas. De igual modo, garantiza la participación de los pueblos en instituciones electivas y administrativas del Estado, así como en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas de desarrollo. Y establece la obligación del Estado de consultar a los pueblos antes de adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles, con el fin de llegar al consentimiento o un acuerdo con los pueblos; entre otros derechos.
• La Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007),⁴¹ que reconoce la autodeterminación y el autogobierno de los pueblos; la propiedad territorial; la participación, la consulta y el consentimiento libre, previo e informado; y los sistemas jurídicos indígenas, con sus propias autoridades, derecho y funciones jurisdiccionales, sin subordinación colonial.
• La Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas (2016),⁴² que reconoce la personalidad jurídica de los pueblos, los sistemas jurídicos con sus instituciones, derecho propio y jurisdicción.
• Las Reglas de Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad,⁴³ que obliga a los Estados a reconocer y estimular el uso de los sistemas de justicia indígena, y a aplicar los derechos indígenas en la justicia.

El derecho internacional, en una interpretación evolutiva, ha desarrollado derechos de pueblos indígenas y tribales a partir de instrumentos de derechos humanos generales que no los contemplaban específicamente. Así por ejemplo:

• Convención Americana sobre los Derechos Humanos (CADH). El Sistema Interamericano de Derechos Humanos cuenta con más de 30 sentencias en las que ha desarrollado una importante jurisprudencia, que integra las distintas fuentes del derecho internacional, la cual reconoce la libre determinación de los pueblos indígenas y tribales, derechos territoriales, a la personalidad jurídica, identidad, idiomas propios, autonomía, sistema de autoridades, derecho consuetudinario, participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado, derechos de participación política, entre otros derechos. En sentencias específicas, la Corte IDH ha desarrollado estándares sobre el derecho de los pueblos a la posesión y propiedad de los territorios en los que viven aun cuando no cuenten con título de propiedad. Para la Corte, basta su ocupación territorial para protegerlos como propietarios.⁴⁴ Sin embargo, ahora los Estados titulan más bien los bosques como áreas protegidas, despojando y expulsando a los pueblos de sus territorios ancestrales. Como parte del derecho de propiedad, la Corte ha establecido la obligación de los Estados de delimitar, demarcar, titular, registrar, sanear y entregar los territorios de pueblos indígenas antes de dar cualquier concesión.⁴⁵ Asimismo la Corte IDH ha desarrollado el derecho de los pueblos a la participación, consulta y consentimiento antes de que el Estado otorgue concesiones mineras, forestales, petroleras u otras que puedan tener un impacto significativo (Saramaka vs. Surinam, 2007 y 2008), estableciendo que la consulta previa es un principio general del derecho (Sarayaku vs. Ecuador, 2012).
• Convención Internacional para la Eliminación de toda Forma de Discriminación Racial (CIEDR). En el marco de esta Convención, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de Naciones Unidas ha adoptado la Recomendación Nº 23 relativa a “Los derechos de los Pueblos Indígenas” (18/08/1997),⁴⁶ e interpreta que las obligaciones de los Estados comprenden el reconocimiento y protección de “los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales”, incluyendo la devolución de los territorios de los que han sido privados los pueblos “sin su consentimiento” (p. 5).⁴⁷ Asimismo, el Comité establece que los Estados deben garantizar a los pueblos su “participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado” (p. 4 y 5).⁴⁸
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCYP). Este Pacto y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) tienen en común el artículo 1º, que consagra el derecho el “derecho de los pueblos a la libre determinación”, el cual ha sido aplicado por las cortes internacionales a los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, el artículo 27 del PIDCYP⁴⁹ ha sido interpretado de forma progresiva para garantizar la subsistencia y participación efectiva de los pueblos indígenas en la toma de decisiones del Estado que pudieran afectar su vida cultural.⁵⁰

Vinculatoriedad y preeminencia de los derechos de pueblos indígenas. En la región, 22 Estados han ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos y más de 15 Estados de América Latina han ratificado el Convenio 169 de la OIT (el cual ha sido ratificado por 24 Estados en total).⁵¹ Estos Estados se encuentran obligados a aplicar el corpus iuris de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, sin poder invocar su legislación interna para justificar el incumplimiento de tales derechos.⁵² Los derechos de los pueblos indígenas no sólo son vinculantes para nuestros Estados, sino que las normas que otorgan más derechos y ventajas a los pueblos tienen preeminencia sobre otras normas, por el principio pro-pueblos que consagra el art. 35 del Convenio 169 de la OIT.⁵³

En el caso del Perú, por ejemplo, el Estado ha ratificado todos los tratados que garantizan los derechos de pueblos indígenas y está obligado a interpretar las normas constitucionales de conformidad con los mismos.⁵⁴ Las y los jueces deben que tener claridad que ese corpus iuris es de cumplimiento obligatorio y que es parte de la agenda de descolonización de los pueblos indígenas, para terminar con la situación de opresión, invasión y dominación que sufren injustamente. Es tarea de los sistemas judiciales garantizar la efectividad de los derechos de los pueblos, en preeminencia de otras normas. Así por ejemplo, deben tener claro que los derechos de los pueblos indígenas están por encima de los tratados de libre comercio, de protección de la inversión extranjera o cualquier otro tratado, contrato-ley, norma o acto administrativo que se haya dado en violación de los derechos de los pueblos indígenas.

Sobre el reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos y el pluralismo jurídico

En los Estados de la región, se han dado tres ciclos de reformas constitucionales que han incorporado los derechos de los pueblos indígenas y el pluralismo cultural y jurídico, que son los siguientes.⁵⁵

(1) En los ochentas del s. XX, se da la emergencia del Multiculturalismo, y varias constituciones reconocen su herencia multicultural y derechos indígenas a la diversidad cultural, idiomas, autonomías, entre otros derechos, pero aún no reconocen los sistemas jurídicos indígenas.⁵⁶
(2) En los noventas del s. XX, luego de la adopción del Convenio 169 de la OIT (1989), los Estados Andinos de Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia (1994) y Venezuela (1999), además de México (1992) y Paraguay (1992), reconocen la naturaleza pluricultural del Estado, derechos de pueblos indígenas y el pluralismo jurídico, con lo que se rompe el monismo jurídico. El Estado ya no tiene el monopolio de la administración de justicia. Las Constituciones reconocen los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas con sus propias autoridades, derecho (normas, procedimientos, derecho consuetudinario) y funciones jurisdiccionales o de justicia (jurisdicción especial).
(3) En el siglo XXI, luego de la adopción de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007), que reconoce la libre determinación, las constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009) reconocen Estados Plurinacionales, conformados por las naciones indígenas y pueblos afrodescendientes; el pluralismo jurídico (incluyendo la composición mixta de su Tribunal Constitucional, en el caso de Bolivia), y nuevos derechos, como los derechos de la madre naturaleza (en el caso de Ecuador).

Obligación de respetar el Pluralismo Jurídico Igualitario

Este es el reto que les queremos lanzar a las y los jueces: el respeto de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, desde el paradigma del pluralismo jurídico igualitario, en la medida que el derecho internacional y las constituciones de varios países ya reconocen que los pueblos tienen su propio sistema jurídico. El derecho internacional reconoce el derecho de los pueblos a su libre determinación y al control de sus instituciones. Ya no estamos ante el modelo de reconocimiento subordinado de la Era Colonial que establecía que los “usos y costumbres” no debían chocar con la religión y las leyes coloniales. Tampoco estamos ante el Convenio 107 de la OIT (1957) que limitaba el derecho consuetudinario a no afectar las políticas de integración. Ahora el derecho internacional reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, con su propio derecho (normas, costumbres o derecho consuetudinario), instituciones o estructuras institucionales y su propia jurisdicción, en el marco de la igual dignidad de pueblos y culturas.

Los instrumentos internacionales han ido evolucionando para ampliar el derecho de los pueblos, desde reconocer sus “costumbres o derecho consuetudinario” hasta reconocer plenos “sistemas jurídicos”, con sus normas, derecho propio y estructuras institucionales. Como se ve en el siguiente cuadro, el Convenio 169 reconoce el derecho de los pueblos de “conservar sus costumbres o derecho consuetudinario” (art. 8.2), mientras que la DNUDPI (art. 34) y la DADPI (XXII.1) han añadido dos verbos más: el derecho de “promover y desarrollar sus sistemas jurídicos”. Asimismo, mientras que el Convenio 169 reconoce el derecho de los pueblos de “conservar sus instituciones” (art. 8,2), la DNUDPI (Art.5) añade el derecho de “reforzar sus estructuras institucionales” y la DADPI (XXII.1) el derecho de “promover y desarrollar sus estructuras institucionales”. Asimismo, el Convenio 169 reconoce el derecho de los pueblos a “los métodos de represión de delitos de sus miembros” (art. 9,1), mientras que la DADPI reconoce claramente “el derecho y la jurisdicción indígena”, con sus propios procedimientos y prácticas (art. XXII).

Los pueblos tienen la potestad de administrar justicia respecto de toda persona que ingrese en su territorio, en cualquier materia; en el marco de los derechos humanos. Sólo cabe precisar que los Derechos Humanos no deben ser usados como una ventana para volver imponer el colonialismo, bajo el prejuicio de que los pueblos indígenas “son salvajes, incapaces, incompetentes, que no saben lo que es bueno, no saben lo que es el desarrollo o que son violadores de derechos humanos”. Esa ideología es la que refuerza y mantiene el colonialismo y debe ser abandonada.

V. Incumplimiento del marco de derechos por el Estado

Incumplimiento del marco de derechos por el Ejecutivo. A pesar de las obligaciones contraídas por los Estados de la región respecto de los derechos de pueblos indígenas, desde hace más de tres décadas, los Gobiernos han otorgado concesiones mineras, petroleras, forestales y otras autorizaciones a corporaciones transnacionales para realizar actividades extractivas dentro de territorios de pueblos indígenas, sin respetar los estándares internacionales de propiedad territorial, participación, consulta y consentimiento previo, libre e informado, entre otros derechos.

A modo de ejemplo de la violación de los derechos de los pueblos indígenas vinculantes para los Estados, podemos ver los mapas adjuntos de concesiones para actividades extractivas en el Perú. Casi todo el territorio amazónico, habitado por más de 50 pueblos indígenas amazónicos, está lleno de lotes petroleros. Ninguno de esos lotes ha tenido un proceso de consulta y consentimiento previo, libre e informado según los estándares internacionales. Lo mismo pasa en el caso del mapa de concesiones mineras en la Costa, Sierra y Selva, que afectan los territorios de pueblos indígenas. Ninguna concesión minera cuenta con consulta y consentimiento previo, libre e informado. Ello, a pesar de que el Congreso Constituyente del Perú aprobó la ratificación del Convenio 169 de la OIT el 26 de noviembre de 1993, hace casi 30 años. Dado que en estos treinta años no hay una sola concesión minera que haya sido consultada previamente según los estándares internacionales, ni tampoco otras autorizaciones, concesiones o el establecimiento lotes petroleros, entonces vivimos en un “Estado de cosas inconstitucional”. Esta situación es causa del despojo y la contaminación de los territorios, fuentes de agua y alimentación de los pueblos indígenas. En estas tres últimas décadas, debido a la aplicación de las políticas neoliberales, las comunidades y pueblos indígenas en el Perú han perdido gran parte de sus territorios, los que han pasado a las manos de corporaciones mineras, petroleras y agroindustriales, entre otras.^{57, 58} Y, según algunos estudios, la concentración de la tierra ahora es más alta que antes de la Reforma Agraria, cuando la tierra indígena estaba en manos de los hacendados.

¿Cuál ha sido el papel de la justicia en este ciclo de invasión neoliberal?

A diferencia de otros ciclos históricos de invasión, donde el derecho estaba del lado de los invasores, ahora, la Justicia cuenta con un corpus iuris de derechos de pueblos que le da todas las herramientas para garantizar los derechos de los mencionados pueblos indígenas. Sin embargo, cuando dichos pueblos han tocado las puertas de la Justicia, la mayor parte de veces han recibido una respuesta negativa, y eso es lo que explica la dimensión del despojo sufrido. Así, por ejemplo:

• Cuando los pueblos han demandado la nulidad de lotes petroleros por haber sido establecidos dentro de su territorio ancestral sin consulta previa, los jueces les han denegado la demanda alegando que, “como no tienen título de propiedad”, no es posible establecer si hay superposición entre el lote establecido inconsultamente y el territorio tradicional. Obviamente, ahí los jueces no han aplicado los estándares internacionales que exigen al Estado la titulación previa de los territorios que los pueblos ocupan antes de otorgar cualquier concesión o autorización a terceros (Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001).⁵⁹
• En otros casos, los pueblos argumentan que no han dado su consentimiento previo, libre e informado antes de actividades extractivas de impacto significativo en sus territorios, por lo que demandan que las concesiones o autorizaciones otorgadas por el Estado sean declaradas nulas. Sin embargo, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional del Perú, en clara contravención de la jurisprudencia de la Corte IDH que reconoce el derecho de los pueblos de dar o abstenerse de dar su consentimiento previo, libre e informado (Caso Saramaka vs. Surinam, 2007), ha establecido que los pueblos indígenas “no tienen el derecho de oponerse o vetar un proyecto”.⁶⁰ En un desarrollo reciente, el TC afirma que “...”.⁶¹
• En otros casos de derechos que están consagrados en el derecho internacional, como la personalidad jurídica de pueblos, la propiedad territorial de las aguas y bosques, y el derecho a la consulta previa, el Tribunal Constitucional del Perú ha denegado todos esos derechos al afirmar que los mismos no se encuentran expresamente escritos en la Constitución, sino en un tratado internacional, por lo que “no tiene protección constitucional”. Este es, por ejemplo, el caso del Pueblo Achuar,⁶² que demandó la inscripción de su personalidad jurídica, la titulación de su territorio integral y la nulidad de lotes petroleros establecidos sin consulta previa en el 100% de su territorio ancestral, derechos que fueron totalmente denegados, después de casi 10 años de litigio, a pesar de encontrarse reconocidos por los estándares internacionales. Ahora le toca recorrer la larga senda de la Comisión Interamericana, lo que le puede tomar otros diez años, hasta poder tener una sentencia.
• Persiste la ideología de la “inferioridad indígena” en los operadores de la justicia ordinaria, quienes tienden a restringir y subordinar la jurisdicción indígena mediante actos coercitivos. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional del Perú (TC) señala que justicia indígena no puede conocer casos graves o relacionados a la violencia contra mujeres o niñas, asumiendo, de antemano, que la justicia indígena es violatoria de los derechos de las mujeres y menores de edad.⁶³ Asimismo, el TC establece que la jurisdicción especial no puede aplicar sanciones de expulsión de miembros de su comunidad, como en un caso de un grupo familiar involucrado en reiterado abigeato, impidiendo el control de sus miembros.⁶⁴ Y, en otro caso, no amparó a autoridades indígenas frente a la persecución penal, al considerar que la justicia indígena está obligada a cumplir con las reglas del debido proceso ordinario (de tipo occidental), debiendo, por ejemplo, notificar con antelación la imputación precisa a las personas, antes de citarlas a una asamblea, para que puedan ejercer su defensa por sí o con la asistencia de un abogado; desnaturalizando totalmente la justicia indígena.⁶⁵
• Los sistemas de justicia ordinarios continúan criminalizando a los pueblos indígenas por administrar justicia y por ejercer su autoridad sobre su territorio, defender a la Madre Tierra o reclamar derechos. Así por ejemplo, en el Perú, hay alrededor de 3,000 autoridades y miembros de rondas campesinas perseguidas penalmente.⁶⁶
• La justicia ordinaria no ejerce su función de controlar el uso indebido de la fuerza por parte de los gobiernos contra los pueblos indígenas. Así por ejemplo, en el Perú, más de 50 indígenas han sido asesinados en menos de dos meses sólo por reclamar derechos políticos, incluyendo su demanda de una Asamblea Constituyente. Y, en lugar de controlar la violencia ilegítima aplicada a los indígenas, el sistema de justicia ordinario criminaliza a los indígenas que se movilizan, como si fueran “terroristas” o parte del “crimen organizado”.⁶⁷

VI. Retos para la Descolonización de la Justicia

Actuación positiva de la Justicia en amparo de los derechos de pueblos indígenas
No obstante lo anterior, cabe resaltar actuaciones ejemplares de jueces ordinarios en respeto de los sistemas jurídicos indígenas y en garantía de los derechos de los pueblos que permiten vislumbrar que es posible un papel positivo de la Justicia en la senda de la descolonización. Aquí siguen tres casos emblemáticos de la jurisprudencia constitucional en el Perú.

• Un caso es el de una mujer indígena del pueblo Mashiguenga, Eva Cárdenas, quien no podía cobrar su pensión de viudez de una entidad del Estado (Gobierno Regional de Madre de Dios – GOREMAD) porque, al no haberse casado según el Código Civil, carecía de certificado de matrimonio civil. Para GOREMAD, la unión conyugal según el derecho Mashiguenga, no tenía valor y tampoco el Acta Comunal que así lo acreditaba. Por lo tanto, Eva Cárdenas y el Presidente de la Comunidad se vieron obligados a presentar un amparo ante la Justicia constitucional. La sentencia es un ejemplo de respeto al pluralismo jurídico al establecer que “los poderes públicos y los ciudadanos en general tienen el deber de acatar esa decisión (comunal), cual si fuese una sentencia de la jurisdicción ordinaria”. En tal sentido, el juez falló ordenando a GOREMAD que “cumpla con acatar la decisión de la Asamblea (…) del pueblo indígena Machiguenga contenida en el “Acta comunal (…)”, [y] en consecuencia: 4. [que] otorgue la pensión de viudez a favor de Eva Cárdenas (…)”.⁶⁸
• Otro caso a resaltar es el de la Comunidad Nativa “Tres Islas” en Madre de Dios. Se trata de una comunidad indígena que estaba siendo invadida por mineros informales, quienes destruían y contaminaban su territorio, por lo que la Comunidad decidió en Asamblea impedir el paso de dichos mineros. Éstos presentaron un hábeas corpus por libertad de tránsito y el juez les dio la razón, disponiendo la persecución penal de la Directiva comunal. Luego de un largo litigio, el Tribunal Constitucional revirtió esa decisión en una sentencia ejemplar. Estableció el derecho de la Comunidad a su autonomía y propiedad territorial, interpretando la Constitución de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de los pueblos a su propiedad territorial y al control de su forma de vida y desarrollo, por lo que pueden impedir el ingreso no consentido de terceros.⁶⁹
• Y, finalmente, otro caso ejemplar también fue litigado por la Comunidad Nativa Tres Islas. Como la misma seguía afectada por la minería (con tasas de mercurio superiores a las aceptables para el ser humano), a pesar de haber ganado una sentencia que protegía su autonomía y propiedad territorial, la Comunidad se vio obligada a demandar la nulidad de las más de 140 concesiones mineras, adjudicación de predios agrícolas y derechos de agua otorgados por el Estado a terceros dentro de su territorio, sin consulta previa. Un juez valiente declaró la nulidad de todas las concesiones mineras, adjudicación de predios, derechos de agua y todo acto administrativo inconsulto, al considerar la consulta previa como un principio general del derecho, erga omnes, en cumplimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana. El Juez dispuso el cese inmediato de las actividades extractivas, con intervención de la policía, y ordenó la reforestación, reparación del hábitat, atención de la salud y estudios sobre contaminación del agua, aire y suelos, así como provisión de agua potable”.⁷⁰

¿Cuáles son los retos de la Justicia?
Ante lo expuesto, invito a las juezas y jueces a escuchar las voces proféticas como las del Papa Francisco, quien nos dice “no en una economía que genera descartables”, “no un modelo dominado por las transnacionales, que subordina los Estados, y que deja sin derechos a los pueblos”.⁷¹

Les invito a todos ustedes, juezas y jueces, a atender las demandas de los pueblos indígenas y asumir una Agenda de Descolonización de la Justicia, que ya forma parte del corpus iuris vinculante para los Estados, cuya efectividad está en sus manos. Esta Agenda, comprende, por lo menos:

1. Dar efectividad al corpus iuris de derechos de los pueblos indígenas, dando preeminencia a las normas que reconocen más derechos y ventajas a los pueblos, por encima de toda otra norma o política.
2. Abandonar definitivamente la “ideología de la inferioridad de los indios”, que es una ideología colonial, que inferioriza a los pueblos que preexistían los Estados, a fin de cortar la reproducción de la justificación ideológica de los viejos y nuevos colonialismos.
3. Garantizar la libre determinación de los pueblos y todos los derechos que ya forman parte del Corpus iuris de los Derechos de pueblos, entre tales:
   - Autonomía y Autogobierno, con base en su identidad cultural y su sistema jurídico;
   - Titulación de la propiedad del territorio integral de los pueblos indígenas, para que puedan seguir existiendo, y proteger a la Madre Tierra, hoy afectada o en riesgo, por nuevas formas de despojo;
   - Participación de los pueblos en la formulación, implementación y evaluación de planes y políticas de desarrollo; consentimiento libre, previo e informado ante medidas que puedan afectarlos, y declaración de nulidad de actos inconsultos.
   - Participación política en el Estado, incluyendo cuotas reservadas en el Congreso y en los procesos constituyentes, para que los pueblos indígenas y afrodescendientes puedan ser parte de la construcción de Estados Plurinacionales.
   
4. Respetar los sistemas jurídicos de los pueblos, con la potestad de darse sus propias autoridades y derecho, y de ejercer funciones jurisdiccionales, sin limitaciones coloniales; dentro del paradigma del Pluralismo Jurídico Igualitario. Es decir, no mirándolos desde arriba hacia abajo y exigiéndoles que se sometan a las reglas de la Constitución y los códigos, cuando sus sistemas jurídicos ya están reconocidos tal cual son. Y abriéndose al diálogo intercultural para coordinar y maximizar los derechos.
5. Cese inmediato de la violencia, la estigmatización, la criminalización y el genocidio de los pueblos indígenas por ejercer su autoridad, defender sus territorios o reclamar sus derechos. Liberación inmediata de todos los indígenas privados arbitrariamente de su libertad.

Basta de violencia de los sistemas de justicia ordinarios contra los indígenas que administran justicia, a pesar de que ya sus sistemas jurídicos están reconocidos, contra los que defienden la Madre Tierra, que es la Casa Común. Basta de violencia contra los pueblos que exigen participar en las decisiones del Estado. Empecemos ya la tarea de la Descolonización de la Justicia.

Muchas gracias.

VII. Bibliografía

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10. Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. (2019). Sentencia del Juzgado Civil Transitorio Puerto Maldonado – Tambopata (Resolución N° 20). Exp. 00675-2017-0-2701-JM-CI-0. 
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52. Yrigoyen Fajardo, R. (2005). Sometimiento constitucional y penal de los indígenas en los Países Andinos en el s. XIX. [Tesis de Doctorado, Universidad de Barcelona]. 

Notas

* Abogada (Pontificia Universidad Católica del Perú – PUCP), con Doctorado en Derecho por la Universidad de Barcelona (UB), Master en Sistema Penal y Problemas Sociales (UB), Especialización en Derecho Consuetudinario Indígena (UNAM-USAC) y Fellowship in Comparative and Federal Indian Law (University of Oklahoma). Experta en derechos de pueblos indígenas y afrodescendientes en Naciones Unidas, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y otros. Docente ordinaria de la PUCP y docente invitada de varias universidades. Miembro fundador del Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS).

1. El presente texto se basa en la ponencia “Pluralismo Jurídico Igualitario y Descolonización de la Justicia, desde el enfoque de los Derechos de los Pueblos indígenas”, presentada en la Cumbre sobre Colonialismo, Descolonialización y Neocolonialismo: Una perspectiva de justicia social y bien común, en Casina Pio IV, Ciudad del Vaticano, el 30 y 31 de marzo de 2023, organizada por la Academia de Ciencias Sociales del Vaticano. Ponencia (14): Prof. Yrigoyen Fajardo, Raquel (2023). Egalitarian legal pluralism and decolonialization of justice [Video]. YouTube. 
2. Como categoría operativa, entendemos por “sistemas jurídico” o “derecho” a “un sistema de normas, prácticas, valores, procedimientos y autoridades/instituciones que sirve para regular la vida social, resolver conflictos y organizar el orden, así como las reglas para cambiar las reglas; que tiene legitimidad y eficacia para determinado colectivo, en cierto contexto socio-cultural e histórico”. Yrigoyen Fajardo, Raquel. (2006). Hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino. En Berraondo, Mikel (coord.), Pueblos indígenas y derechos Humanos. Instituto de Derechos Humanos. Universidad de Deusto. 
3. Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes
   “Artículo 1.1. El presente Convenio se aplica:
   a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
4. Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes
   “Artículo 1.1. El presente Convenio se aplica:
   a)     a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial”.
   La categoría de “pueblos tribales” es aplicada por el derecho internacional a pueblos afrodescendientes en la diáspora, como al pueblo Saramaka (Surinam), Quilombolas (Brasil), Garífunas (Honduras), afrodarienitas (Colombia-Panamá), entre otros. En tal sentido se pronuncian la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), como la Sentencia Saramaka vs. Surinam (2007), Punta Piedras vs. Honduras, etc. En lo que sigue de este texto, sólo mencionaremos a los pueblos indígenas; pero los derechos aplicables a los mismos también lo son para los pueblos afrodescendientes.
5. CEPAL calcula que la población indígena bordea los 60 millones; al 2018 calculaba que eran unos 58 millones y al 2014 unos 50 millones. S. Cecchini, R. Holz y H. Soto de la Rosa (coords.). (2021). Caja de herramientas. Promoviendo la igualdad: el aporte de las políticas sociales en América Latina y el Caribe (LC/TS.2021/55). Santiago, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), 2021. 
6. Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). (2022). Población peruana alcanzó las 33 millones 396 mil personas en el año 2022. [Nota de prensa N° 115]. Lima: INEI. 
7. Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). (2018). Perú: Perfil Sociodemográfico, Informe Nacional. Censos Nacionales 2017: XII de la Población, VII de Vivienda y III de Comunidades Indígenas P. 214. Lima: INEI. 
8. El Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (INDEPA) da cuenta de la existencia de 76 etnias y 68 idiomas, que pertenecen a 16 familias etnolingüísticas. Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos. (2010). Mapa etnolingüístico. La Scientific Electronic Library Online (SciELO Perú). 
9. El Ministerio de Cultura (MINCUL) registra una cifra menor a INDEPA tanto en cuanto al número de pueblos como de idiomas. Para MINCUL sólo hay 55 pueblos, pues incluye dentro del “pueblo quechua” a varios pueblos. Y señala que se hablan 48 idiomas indígenas en el país, 4 andinos (quechua, aymara, jacaru y uro) y 44 amazónicos.
10. Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI). (2018). Directorio de Comunidades Nativas y Campesinas TOMO I. Censos Nacionales 2017: XII de la Población, VII de Vivienda y III de Comunidades Indígenas, III Censo de Comunidades Nativas y I Censo de Comunidades Campesinas. P. 281. Lima: INEI. 
11. Central Única Nacional de Rondas Campesinas (2021). CUNARC-P Alerta a todos los ronderos del Perú a defender sus votos. [Pronunciamiento]. 
12. Banco Mundial. (2022). Pueblos Indígenas [Nota]. 
13. En general, ése es el objetivo de todos los colonialismos, aunque algunos hayan elaborado un discurso religioso o de misión salvadora o civilizadora. Véase diferentes experiencias de colonialismo en el Planeta, en: Ferro, Marc (Dir.), (2005). El libro Negro del Colonialismo. Siglos XVI al XXI: del exterminio al arrepentimiento. Madrid. La Esfera de los Libros. 
14. Weber habla de la legitimación de la violencia a través de la legalidad, como una de las formas históricas de dominación, vinculada al derecho moderno. Weber, M. (2002). Economía y sociedad. Fondo de Cultura Económica. p. 172. https://zoonpolitikonmx.files.wordpress.com/2014/08/max-weber-economia-y-sociedad.pdf
15. Quijano, Anibal. (2014). Colonialidad del poder, eurocentrismo y América Latina. En Cuestiones y horizontes: de la dependencia histórico-estructural a la colonialidad/descolonialidad del poder. Buenos Aires: CLACSO. 
16. “El nuevo colonialismo adopta diversas fachadas. A veces, es el poder anónimo del ídolo dinero: corporaciones, prestamistas, algunos tratados denominados «de libre comercio» y la imposición de medidas de «austeridad» que siempre ajustan el cinturón de los trabajadores y los pobres”. Papa Francisco. (2015). Participación en el II encuentro mundial de los movimientos populares. [Discurso del Santo Padre]. Expo Feria, Santa Cruz de la Sierra (Bolivia). 9 de julio de 2015. 
17. Yrigoyen Fajardo, Raquel. (2016). ABC 2. Los ciclos históricos de invasión de los territorios indígenas. En Revista Alertanet en Litigio estratégico y formación en derechos indígenas 2016. pp. 24-33. 
18. El calificativo de “indios” fue resultado de una inicial confusión geográfica – en la medida que Colón creyó haber descubierto una nueva ruta a Las Indias; pero quedó como un descriptor de la posición subordinada de los indígenas en el orden colonial.
19. Los colonizadores europeos, de hecho, destruyeron las cabezas de las estructuras políticas de las grandes civilizaciones prehispánicas, al matar al Inca Atahualpa, cabeza del Tawantinsuyo, y a Moctesumac, cabeza de los Aztecas.
20. Ya desde 1511, la violencia empleada por los encomenderos contra los indios, en lo que ahora es Santo Domingo, desató la crítica de voces proféticas desde Iglesia, como el conocido “grito de Montesinos”, por una comunidad de dominicos. Esas son palabras de Fray Antonio de Montesinos a los encomenderos, en su sermón de adviento, el 21/12/1511. Codina, Víctor. (2011). El grito de Montesinos, ayer y hoy. México: Christus 786. (pp. 18-21). Véase también: Fajardo Sanchez, Luis. (2013). Fray Antón de Montesinos: su narrativa y los derecho de los pueblos indígenas en las constituciones de Nuestra América. Revista Hallazgos. Universidad Santo Tomás. 
21. Esta postura crítica fue desarrollada posteriormente por Bartolomé de las Casas, quien originalmente fue encomendero y después se convirtió en dominico, llegando a ser Obispo de Chiapas (México). El ver y escuchar el sufrimiento indígena, llevó al Obispo de Chiapas a tratar de incidir ante la Corona y, finalmente, a plantear la querella de los justos títulos en Valladolid.
22. Papa Francisco en el Perú. (2018). Discurso, homilías y mensajes durante su visita apostólica. [Discurso del Santo Padre]. Centro de Estudios y Publicaciones. . Sobre el Obispo Mogrovejo, véase también: Rojas, Ernesto. (2016). El Perú de los Santos. En Kathy Perales (coord.). Cinco Santos del Perú. Vida, obra y tiempo. Lima, p. 57.
23. García Pelayo, Manuel. (1987, 2da reimp.). Juan Ginés de Sepúlveda y los problemas jurídicos de su época en: Juan Ginés de Sepúlveda. Tratado sobre las justas causas de la guerra contra los indios. México. Fondo de Cultura Económica (págs. 1-6). 
24. Este razonamiento también fue utilizado por la filosofía griega para establecer la supremacía de los hombres sobre mujeres y niños, por lo que el pater familias, considerado “naturalmente superior”, podía usar la violencia correctiva sobre quienes eran considerados “naturalmente inferiores”.
25. Clavero, B. (1994). Derecho Indígena y cultura constitucional en América. México: Siglo XXI Editores (p. 13).
26. Las autoridades indígenas reconocidas por la Corona, como curacas o caciques, son dotadas de “privilegios” y cargas coloniales. Deben organizar el trabajo de los indios para ir a las minas u obrajes, cobrar el tributo y asegurar la evangelización, y pueden ir a escuelas para hijos de curacas, y no tienen la obligación de pagar el tributo ni ir a la mita minera.
27. Congreso de la República del Perú. Leyes de Indias. Libro segundo: De las leyes, provisiones, cedulas, y ordenanças Reales. Archivo de la República del Perú. 
28. Yrigoyen Fajardo, Raquel. (2005). Sometimiento constitucional y penal de los indígenas en los Países Andinos en el s. XIX. [Tesis de Doctorado, Universidad de Barcelona]. 
29. “El pluralismo jurídico es una perspectiva teórica que permite reconocer la coexistencia de diversos sistemas jurídicos en un mismo espacio geopolítico; espacio en el que, por ende, se dan múltiples conflictos de interlegalidad”. Yrigoyen, 2006, p. 537.
30. Walker, Charles F. (2021). La Rebelión de Tupac Amaru. 2°a. Ed. Lima. IEP (Colección Popular, 6).
31. Las constituciones liberales son las que reconocen que “todos los seres humanos nacen libres e iguales”. Sólo que, mediante la institución de la “ciudadanía” restringieron el ejercicio de derechos y libertades sólo a favor de los hombres libres, propietarios e ilustrados. Quedaron excluidas todas las mujeres, los hombres esclavos negros (afrodescendientes), los sirvientes y los trabajadores dependientes. La ciudadanía estuvo marcada por criterios de género, clase, etnia-raza, según la posición resultante de la matriz colonial.
32. El monismo jurídico es una teoría o política que identifica el Estado con el derecho. Sólo reconoce como “derecho” al producido por el Estado, a través de sus poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y según la previsión legal. Y sólo admite otras fuentes, como los contratos entre partes, en tanto no violen normas de orden público, y la costumbre, a falta de ley o complementaria a ella, pero nunca contra legem. Yrigoyen Fajardo, Raquel. (2006). Hitos del reconocimiento del pluralismo jurídico y el derecho indígena en las políticas indigenistas y el constitucionalismo andino. En Berraondo, Mikel (coord.), Pueblos indígenas y derechos Humanos. Instituto de Derechos Humanos. Universidad de Deusto. 
33. En las haciendas, los indígenas quedaron atrapados como “pongos, huasipungos, arrendires, yanaconas”, y otras figuras jurídicas por las cuales los hacendados no les pagaban salario. Por el contrario, los indígenas tenían que pagar una suerte de “renta de tierra” para poder seguir ocupando dichas haciendas, con lo que se convirtieron en siervos o esclavos.
34. Hardenburg, 2014.
35. Papa Pablo VI. (1967). Carta Encíclica Populorum Progressio del Papa Pablo VI a los obispos, sacerdotes, religiosos y fieles de todo el mundo y a todos los hombres de buena voluntad sobre la necesidad de promover el desarrollo de los pueblos. Encíclicas de la Santa Sede. Párr. 9-29. 
36. Así, en el Perú, por ejemplo, bajo el lema “Campesino, el patrón no comerá más de tu pobreza”, la Reforma Agraria expropió más de 9 millones de hectáreas de tierras a terratenientes, en haciendas donde había indígenas en condición de servidumbre (sin pago), y alcanzó a adjudicar más de 8 millones de has. a colectivos indígenas. Matos Mar, José y J.M. Mejía. (1980). La Reforma Agraria en el Perú. Lima: Instituto de Estudios Peruanos. p. 171.
37. En Perú, la Ley de Reforma Agraria (Decreto Ley Nº 17716) decretó el cambio del nombre de “Comunidades indígenas” a “Comunidades Campesinas”. En Bolivia, los colectivos indígenas fueron denominados “sindicatos campesinos” durante la Reforma Agraria.
38. Después de las reformas agrarias, los colectivos indígenas demandaron más derechos: no sólo ser reconocidos como comunidades o sindicatos “campesinos”, sino como pueblos indígenas o naciones originarias, con libre determinación. Igualmente, empezaron a exigir no sólo “tierras” sino “territorios”, con autoridad en los mismos. Asimismo, exigieron pasar del reconocimiento de sus “costumbres” al reconocimiento de sus sistemas jurídicos, y a tener participación plena en las instancias de decisión del Estado, entre otros derechos.
39. Martínez, Rubí y Reyes, Ernesto (2012). El Consenso de Washington: la instauración de las políticas neoliberales en América Latina. Las transformaciones económicas y políticas. Política y Cultura N°. 37. 
40. Organización Internacional del Trabajo (OIT). (1989). Convenio (N. 169) sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. 
41. Organización de las Naciones Unidas. (1969). Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. 
42. Organización de Estados Americanos. (2007). Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas. 
43. Cumbre Judicial Iberoamericana. (2018). Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de Vulnerabilidad.
44. Corte IDH. (2021). Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas).
    “151. El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro”.
45. Corte IDH. (2021). Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. (Fondo, Reparaciones y Costas).
    “153. (…) la Corte estima que los miembros de la Comunidad Awas Tigni tienen derecho a que el Estado,
    1. delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y
    2. se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitación, demarcación y titulación, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que actúen con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geográfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad”.
46. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. (1997). Los derechos de los pueblos indígenas. Ginebra: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. [Recomendación general No 23]. 
47. Recomendación general No 23 relativa a Los derechos de los pueblos indígenas, 1997.
    “5. El Comité exhorta especialmente a los Estados Partes a que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos. (…)”.
48. Recomendación general No 23 relativa a Los derechos de los pueblos indígenas, 1997.
    “4. El Comité exhorta en particular a los Estados Partes a que: (…)
    d) Garanticen que los miembros de los pueblos indígenas gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado;” (Resaltado nuestro).
49. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
    Artículo 27: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.
50. Caso de Ángela Poma Poma contra Perú (2009), donde una Comunidad Aymara se había visto afectada en su actividad de pastoreo de auquénidos por el secamiento y desviación de fuentes de agua para actividades extractivas mineras autorizadas por el Estado a favor de terceros. Organización de Naciones Unidas. (24 de abril de 2009). Dictamen del Comité de Derechos Humanos emitido a tenor del párrafo 4 del artículo 5 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – 95° Período de Sesiones – respecto de la Comunicación Nº 1457/2006. 
51. Organización Internacional del Trabajo (OIT). (s.f.). Ratificación del C169 – Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169).
52. Convención de Viena sobre el derecho de los tratados
    “Seccion Primera. Observancia de los tratados.
    26. “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
    27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”
    Organización de Naciones Unidas (ONU). (1969). Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 23 de mayo de 1969. 
53. Convenio 169 de la OIT
    “Artículo 35. La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales”.
54. Constitución Política del Perú
    “Disposiciones finales y transitorias. Interpretación de los derechos fundamentales.
    Cuarta. – Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
55. Yrigoyen Fajardo, Raquel. (2011). El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización. En Rodríguez, César (coord.), El derecho en América Latina. Un mapa para el pensamiento jurídico del s. XXI. Pp. 139- 159. Argentina: Siglo XXI Editores. 
56. Entre las constituciones del ciclo Multicultural se encuentran las de Canadá (1984), Guatemala (1985), Nicaragua (1987) y, en la frontera con el siguiente ciclo, Brasil (1988), pues ya tuvo en cuenta las discusiones para la adopción del Convenio 169 de la OIT.
57. Ingemet. (2017). Mapa Metagenético del Perú. [Mapa]. 
58. Perupetro. (2008). Mapa lotes petroleros. [Mapa]. 
59. Corte Superior de Justicia de Loreto. (2018) Sentencia de la Sala Civil (Resolución N° 110).
60. Tribunal Constitucional del Perú. (2010). Sentencia del Exp. 0022-2009-PI/TC. Gonzalo Tuanama Tuanama y otros. 27 de junio de 2010. 
61. “60. Para este Tribunal (…) la consulta previa no constituye un derecho de veto de las comunidades para bloquear decisiones de inversión de interés nacional, (…)”. Tribunal Constitucional del Perú (2023). Sentencia 310/2023 del Exp. N° 03326-2017-PA/TC. Comunidad campesina de Asacasi. 28 de junio de 2023. 
62.  Tribunal Constitucional del Perú. (2022). Sentencia 1003/2021, del Exp. 01171-2019-PA/TC. Federación de la Nacionalidad Achuar del Perú (FENAP). 21 de enero de 2022. 
63. Sentencia del Tribunal Constitucional. (2019). Exp. N° 07009-2013-PHC/TC. Comunidad Nativa Tres Islas y otros. 21 de enero del 2019.
64. Sentencia del Tribunal Constitucional. (2017). Exp. N° 02765-2014-PA/TC. Carmen Zelada Requelme y otros. Publicada el 6 de junio del 2017. 
65. Sentencia del Tribunal Constitucional. (2020). Exp. 04081-2016-PA/TC. Lizardo Victor Rios Rios. 30 de septiembre del 2020. 
66. Secretaria General del Ministerio Público. (2021). Información estadística de denuncias y procesos penales que involucra a miembros de pueblos indígenas u originarios, comunidades campesinas, comunidades nativas, rondas campesinas y rondas urbanas. Ministerio Público, Lima.
67. Instituto Internacional de Derecho y Sociedad (IIDS). (2023). Dosier Perú: Crisis de representación política y demandas indígenas para la Descolonización del Estado. IIDS, Lima.
68. DÉCIMO CUARTO. “(…) Por tanto, los poderes públicos y los ciudadanos en general tienen el deber de acatar esa decisión, cual si fuese una sentencia de la jurisdicción ordinaria, (…)”. Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. (2020). Sentencia del Juzgado Civil Permanente de Tambopata. (Resolución N° 19). Exp. 00515-2017-0-2701-JM-CI-01. 
69. Sentencia del Tribunal Constitucional. (2012). Exp. N° 01126-2011-HC/TC. Juana Griselda Payaba Cachique. 
70. Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. (2019). Sentencia del Juzgado Civil Transitorio Puerto Maldonado – Tambopata (Resolución N° 20). Exp. 00675-2017-0-2701-JM-CI-0. 
71. Santo Padre Francisco. (2020). Carta Encíclica Fratelli tutti del Santo Padre Francisco sobre la fraternidad y la amistad social. Encíclicas de la Santa Sede.